CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 83193 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL3456-2019 Radicación n.° 83193 Acta 7 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por DANIEL ESTEBAN MORENO DÍAZ contra el fallo proferido el 3 de diciembre de 2018, por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, dentro de la acción de tutela que promovió contra la SALA FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, trámite extensivo al Juzgado Veintisiete de Familia de esta ciudad y a las partes e intervinientes del proceso de divorcio radicado con el número 2017-00562-01.

I.

ANTECEDENTES Daniel Esteban Moreno Díaz promovió la presente acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Manifestó, que a través de la resolución administrativa del 13 de diciembre de 2016, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Centro Zonal de Suba) le asignó la custodia provisional del menor que concibió con Rosa Beatriz Gómez Montañez; que, posteriormente, en el Juzgado Veintisiete de Familia del Circuito de esta ciudad, la madre de su hijo inició proceso en su contra, para que se declarara el divorcio del matrimonio civil celebrado entre ellos el 14 de agosto de 2009; que, luego de surtirse las etapas correspondientes, por sentencia del 23 de abril de 2018, el despacho de conocimiento decretó el divorcio pretendido, declaró «disuelta y en estado de liquidación la sociedad conyugal de los contrayentes» y, otorgó «en favor del suscrito», la custodia del menor P.E.M.G., «la cual había detentando desde hace varios años», decisión que, al ser apelada por la demandante, fue revocada, en lo concerniente al cuidado de su hijo, por la Sala de Familia del Tribunal de Bogotá, mediante sentencia del 16 de octubre siguiente, para en su lugar, disponer que, a partir del 1 de diciembre de 2018, la custodia definitiva del menor estaría en cabeza de su madre, quien se encuentra domiciliada en Ramiriquí (Boyacá), y ordenar que la vinculación del infante al hogar materno se hiciera en compañía de un equipo interdisciplinario del Bienestar Familiar Sostuvo, que las condiciones climáticas del lugar donde vive Rosa Beatriz Gómez Montañez no son las mejores para la salud de su hijo P.E.M.G. ya que sufre de asma, y el tratamiento para dicha enfermedad se adelanta por la E.P.S. Medimás en esta ciudad.

Agregó que el cambio de hogar afectaría el desarrollo del menor, pues lleva más de tres años viviendo con él y además, se le impondría un cambio de institución educativa, cuando «lleva un proceso de terapia ocupacional para mejorar su rendimiento y nivel académico (…)». Criticó, entre otras cosas, que el Tribunal «(…) trajo a colación doctrina respecto a la necesidad del hijo de estar con su madre, pero nada dijo de la necesidad del niño de estar con su padre (…)», y que no tuvo en cuenta, que, al igual que la progenitora del menor, es docente y «preparado en pedagogía infantil».

Por lo anterior, solicitó que se dejara sin efectos la sentencia de segunda instancia, para que se ordenara a la Sala de Familia del Tribunal Superior de esta ciudad que practicara un «examen psicológico especializado», con el fin de «establecer científicamente el grado de daño emocional (…) que eventualmente se le ocasionaría a [su] hijo (…) al ser separado intempestivamente de [su] lado», y con base en dicha experticia «decidiera en derecho».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 14 de noviembre de 2018, la Sala de Casación Civil admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y a los vinculados, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. La Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá informó que el expediente había sido devuelto al juzgado de primer grado, no obstante remitió copia del audio contentivo de la sentencia, que en segunda instancia se emitió dentro del proceso cuestionado.

El Juzgado Veintisiete de Familia de esta ciudad hizo un recuento de las actuaciones procesales surtidas en el litigio cuestionado y, pidió su desvinculación del trámite constitucional por falta de legitimación por pasiva. Surtido el trámite narrado, el juez constitucional de primera instancia negó el amparo deprecado, mediante fallo proferido el 3 de diciembre de esa anualidad, al considerar que, contrario a lo afirmado por el accionante, la Sala de Familia del Tribunal Superior de esta ciudad, sí realizó un estudio pormenorizado del acervo probatorio obrante en el expediente, «(…), y fue con base en éste que adoptó la decisión que hoy se cuestiona, sin que pueda estimarse que el juez colegiado dejó a un lado el interés superior del menor, pues (…), ese fue el principal motivo por el que se asignó la custodia en cabeza de la madre».

Para tal determinación, la Sala de Casación Civil analizó la sentencia del 16 de octubre de 2018, para afirmar que: (…) si bien en un principio el Defensor de Familia del Centro Zonal de Suba había asignado la custodia provisional en cabeza del menor, dicha situación obedeció al acuerdo celebrado entre los padres y fue producto del traslado laboral al que se vio sometida la progenitora; última que de acuerdo a la valoración del material probatorio que realizó el Tribunal, siempre se ha mostrado presta a cumplir sus obligaciones y además ha adelantado las gestiones necesarias para poder recuperar la custodia del menor.

Luego, citó varias de las conclusiones extraídas por el ad quem de las pruebas y, en especial, transcribió que: (…) para cuando el progenitor citó a la demandante ante el Defensor de Familia, ésta se encontraba laborando como docente en el municipio de San Pablo de Borbur (Boyacá), institución educativa Santa Bárbara (…). Los padres habían acordado previamente que el niño se iría con su mamá a vivir a Santa Bárbara, pero el citante planteó que ella no cambió su lugar de residencia y que el niño no estaría bien allá, por eso se quedó con el progenitor.

Conforme a las declaraciones recaudadas, al radicarse en Santa Bárbara, la demandante estuvo con su menor hijo entre mes y medio y dos meses -el demandado dijo dos, la demandante mes y medio-, pero en vista de que se encontraba en una zona que no era adecuada para el niño, en cuanto a salud y educación, ambos padres concluyeron que era lo mejor para el niño, quedarse con el padre.

A reglón seguido, sostuvo que por esas razones el Tribunal «advirtió que la convivencia del menor con su progenitor, (…) no se dio por descuido de la madre, sino por el acuerdo que ambos progenitores realizaron en beneficio del menor» y, con fundamento en la sentencia T-202 de 2018, tuvo en cuenta la opinión del menor, quien exteriorizó la voluntad de permanecer con su progenitora.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, por cuanto, a su juicio, el juez plural «no tuvo en cuenta el memorial que (…) como demandado le radi[có] pronunciándose acerca de los informes de visitas practicadas a ambos hogares y de las manifestaciones que expresó [su] hijo». Reprochó que el a quo no decretó las pruebas testimoniales solicitadas en la contestación de la demanda, omisión por la que considera que el proceso es nulo.

IV. CONSIDERACIONES Esta sala de la Corte ha considerado que el amparo del artículo 86 de la Constitución Política procede contra providencias judiciales solo en casos concretos y excepcionales en los que se adviertan actuaciones u omisiones de los jueces evidentemente violatorias de los derechos constitucionales fundamentales, como cuando la providencia atacada puede calificarse de caprichosa, arbitraria, absurda o autoritaria por carecer efectivamente de fundamento objetivo y por lo tanto sea el resultado de un juicio abiertamente irracional, todo lo cual debe equilibrarse con otros valores del Estado de Derecho, especialmente, los concernientes a la administración de justicia y la seguridad jurídica de que están revestidas las decisiones proferidas en instancia, que se concretan en los principios de la cosa juzgada e independencia y autonomía de los jueces.

En esta oportunidad, lo reprochado por el accionante es que la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, revocara el numeral tercero de la sentencia proferida el Juzgado Veintisiete de familia de esta ciudad, en el que se le había otorgado la custodia de su hijo P. E. M.G., para en su lugar, disponer que el cuidado personal del niño estaría a cargo de su madre Rosa Beatriz Gómez.

Revisada la sentencia que decidió el recurso de apelación, la Sala no la encuentra carente de razones; por el contrario, lo que se observa es que el juzgador sustentó su conclusión en el material probatorio allegado al plenario y con base en las normas aplicables al caso concreto, de manera que el hecho de que la parte accionante no comparta su proveído, no conlleva a demostrar el error ostensible que afirma, y mucho menos permite acusar a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá de haber conculcado los derechos fundamentales del accionante o del menor P.E.M.G., cuando lo que se advierte es que se sujetó al ordenamiento jurídico y a las pruebas obrantes en el proceso de divorcio, que le conllevaron a proferir una decisión en derecho, con el amparo de la autonomía e independencia judicial que le otorga la Carta Política.

En efecto, el juez plural, antes de proferir el fallo criticado, «haciendo uso de la facultad que prescribe el artículo 170 del Código General del Proceso», por auto del 31 de julio de 2018, ordenó la práctica de una visita social a las residencias actuales de los padres, y una «entrevista al menor», al considerar que eran necesarias para «decidir de fondo».

Luego de cumplirse con lo dispuesto, citó a las partes a la respectiva audiencia, en la que examinó los elementos probatorios recaudados, y concluyó que: (…) la señora ROSA GÓMEZ se separó de su hijo dejándolo a cargo del padre, para proteger sus derechos fundamentales, como educación y salud, lo que denota el interés de ejercer su rol de madre en ese momento garantizándole su bienestar de la mejor manera de que disponía, y esta decisión se vio obligada a tomarla por causas laborales, todo ello demostrado documentalmente y que concuerda con los relatos de las partes en las visitas domiciliarias realizadas en esta instancia. Obsérvese que la resolución expedida por el Defensor de Familia no expresa motivación fáctica alguna pertinente al caso, para asignar la custodia al padre y no a la madre.

Con base en dicho acuerdo, la demandante ha visitado a su hijo todas las semanas, el demandado en la visita domiciliaria afirmó que ella veía al niño [PEMG] antes de quedar en embarazo cada 8 días y todos los puentes, después del embarazo cada 15 días, comportamiento que muestra el interés y la persistencia de su ánimo dirigido al cuidado de su menor hijo y a mantener la relación materno-filial.

La demandante igualmente allegó la Resolución del 23 de marzo de 2017 mediante la cual, obtuvo el traslado por parte de la Secretaría de Educación de Boyacá a la Institución Educativa Agropecuaria el Escobal del municipio de Ramiriquí (Boyacá), por solicitud de ella, radicada el 6 de febrero de 2017, expresando que le había sido “retirada la custodia, tenencia y cuidado personal de su menor hijo PABLO ESTEBAN MORENO GÓMEZ, por no residir y laborar en un lugar apto para el menor”, en esta resolución se dice que obtuvo este traslado con apoyo del Defensor del Pueblo.

Solo con base en el análisis de estos documentos, es posible vislumbrar la voluntad constante y tenaz de la madre para estar presente en la vida de su hijo y recuperar su custodia, pero la Juez no solo no los revisó, sino que, respecto al cumplimiento de la cuota alimentaria, sin tener en cuenta que el demandado no lo planteó y que su apoderado manifestó que en ese aspecto no tenía nada que objetar, dio por establecido que la demandante no había cumplido totalmente la obligación, reduciendo la valoración a un aspecto meramente económico.

Bajo ese contexto, como encontró demostrado que la madre en ningún momento había incumplido con las obligaciones establecidas en la resolución del año 2016, procedió a determinar, con base en los informes rendidos por trabajadores sociales del Instituto de Bienestar Familiar, cuál de los dos hogares era el más idóneo para el menor, concluyendo lo siguiente: «Contrastados los informes de las visitas domiciliarias, puede concluirse que ambos progenitores son aptos para ejercer la custodia del menor PEMG, sin embargo en el hogar de la progenitora se resaltan los vínculos afectivos fuertes y conductas de respeto mientras que en el del padre se llama la atención de este para que sin excusas permita las visitas de la madre lo que brindaría estabilidad emocional al niño y evite involucrar al niño en los problemas de pareja.

En cuanto a las condiciones habitacionales, mientras el progenitor comparte con su hijo no solo habitación, que es oscura y con poca ventilación, sino la cama, según el informe de la Asistente, la demandante podría brindarle mejores condiciones, toda vez que tiene acondicionada una habitación solo para el niño PEMG. Frente al aspecto económico y social, la demandante tiene un cargo de docente en propiedad con una asignación mensual de $2.800.000, lo que brinda seguridad económica y status social al hogar; por su parte, el progenitor tiene un local de venta de artesanías del que dijo percibe entre $400.000 a 500.000 mensuales, situación económica realmente precaria en una ciudad como Bogotá, incluso para el sostenimiento de una sola persona.

Para reforzar su percepción, tomó la entrevista realizada al menor, y de ella coligió que: (…) conoce el nombre de ambos padres, sabe que vive con su papá y abuela María Helena [materna], expresa que quien le compra toda la ropa, juguetes y libros del colegio es su papá y que la mamá está en Boyacá. En cuanto a cómo lo corrigen dijo que “me da puños mi papá y una vez me rompió una vena”, y que si pasaba muy seguido contestó que sí, y que la mami lo corrige bien, ella no me da puños porque ella tiene un bebé por eso no me da puños porque me quiere, contrario a lo manifestado por el demandado, quien afirmó que procura hablar con él antes de todo escuchar su versión, y que la mamá de su menor hijo lo corrige con más mano dura, con barita o correa.

Expresó querer estar con ambos padres pues indicó que con mi papá y con mi mamá, y luego con nadie sin embargo dijo que extraña a su mamá mucho, que su preferido es su papá y le gusta donde vive, pero que también puede visitar a su papá. De la entrevista, se colige que como el menor en los últimos años ha permanecido con su papá, es lógico o natural que lo señale como su preferido, además porque a su corta edad no tiene la madurez para valorar las razones por las cuales está separado de su mamá, expresando en todo caso la falta que le hace, pues según su dicho, ella no le compra nada, pero la extraña mucho.

Otro aspecto muy importante a tener en cuenta, es el bajo rendimiento académico del niño reflejado en el informe de resultados académicos del jardín infantil Fantasía de Colores en el que además de sus bajas calificaciones, se anotó: “Es un niño cariñoso, colaborador, sin embargo presenta dificultades para seguir instrucciones, y mantenerse en su lugar.

Es importante continuar el trabajo con terapia ocupacional”. Tal informe revela la necesidad de asesoría escolar que requiere el menor para generar buenos hábitos de estudio y disciplina, competencias de las que goza la madre quien por ser docente cuenta con todas las herramientas pedagógicas para orientarlo, a más de impartirle las pautas de crianza dirigidas a moldear su comportamiento en familia y sociedad.

En esas condiciones, considera esta sala que no se justifica la intervención del juez constitucional en lo que atañe a las quejas formuladas por el accionante frente a la providencia analizada, toda vez que, en realidad, el Tribunal abordó el estudio de la providencia apelada no sólo con el enfoque que legalmente correspondía, sino con respaldo en las normas que, en lo esencial, rigen el tema debatido, así como en el elemento material probatorio practicado, razón por la cual no se percibe algún yerro capaz de vulnerar los derechos constitucionales reclamados.

Lo anterior revela que la autoridad judicial no incurrió en una vía de hecho, pues para que ésta se configure se requiere que la labor del juez esté desconectada del ordenamiento legal y desconozca las prerrogativas fundamentales de los intervinientes, situación que no se observa en el asunto bajo examen. En suma, es evidente que la intención del accionante no es otra que por esta vía, se acojan sus razonamientos sobre las situaciones fácticas expuestas y las pruebas practicadas en el proceso, lo cual descarta la intervención del juez constitucional, por cuanto le está vedado interferir en asuntos del exclusivo resorte de los jueces naturales, quienes cumplen las funciones asignadas por la Constitución y por el legislador, de manera que son los llamados a valorar los diferentes medios de convicción sometidos a escrutinio, potestad que no puede ser usurpada a través de esta vía excepcional.

Por lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión impugnada.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 PAGE 12 SCLAJPT-12 V.00