Radicación n.° 71399 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL3414-2017 Radicación n.° 71399 Acta n° 08 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisietes (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JOSÉ ANTONIO CASTRO BUSTAMANTE, por conducto de apoderado, contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2017, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que el recurrente promovió, contra el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL;

LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - OFICINA DE BONOS PENSIONALES; DIRECCIÓN DE REGULACIÓN ECONOMICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL (DRESS); MINISTERIO DEL TRABAJO; LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP; EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA EN REESTRUCTURACIÓN, Y LA ADMINSITRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES El accionante pretende el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al habeas data, a la vida, a la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la accionada. En lo que interesa a la acción, en síntesis expuso que cuenta con 65 años de edad; que el 16 de mayo de 2013, radicó ante la AFP PORVENIR, solicitud de reconocimiento pensional; que en virtud de ello dicha administradora solicitó ante sus empleadores -Dirección Departamental de Salud del Cauca en Liquidación y el Servicio Seccional de Salud Del Magdalena- certificación de la historia laboral, la cual fue expedida y remitida en forma legal.

Agregó, que una vez se adelantó el trámite ante el Ministerio de Hacienda, se encontró una inconsistencia que impidió la expedición del bono, por lo que se ofició a la UGPP, custodia de los archivos de CAJANAL, para que enviaran los aportes que realizaron sus empleadores y así corregir el error, no obstante a la fecha la UGPP no ha emitido la documentación necesaria para que dicho ente ministerial suscriba el bono, hecho que afecta el disfrute de su pensión. Con fundamento en los hechos narrados, pidió que se ordene a las entidades accionadas, emitir el Bono Pensional Tipo A modalidad 2 al cual tiene derecho.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 12 de enero de 2017, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, la Gobernación del Cauca, por conducto de apoderado, manifestó que no ha vulnerado los derechos del accionante porque carecer de competencias para el reconocimiento de bonos pensionales; y que cuando lo requirió el actor, emitió la certificación laboral respectiva, la que adjunta al expediente, por lo que solicitó dar por terminada la presente acción por configurarse el fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado respecto de ese ente territorial.

La AFP PORVENIR por conducto de la Directora de Litigios, informó que al solicitar la liquidación provisional del bono pensional del actor ante la respectiva Oficina del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, arrojó un error, por lo que no ha sido posible llevar a cabo tal trámite; que cumpliendo con las labores de gestión, se enviaron peticiones a la Dirección Departamental de Salud del Cauca y a la Seccional de Salud del Magdalena, sin obtener respuesta; y que en todo caso el señor José Antonio Castro no cumple con los requisitos de ley para acceder a una pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues al tenor del art. 64 de la Ley 100 de 199, no cuenta con el capital que le permita financiar dicha prestación. La UGPP, afirmó que no es la entidad competente para expedir los bonos pensionales a cargo de la Nación; y como no es posible cumplir funciones asignadas a otro ente, solicitó que se la desvincule del presente trámite.

El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, afirmó que « se requiere que la información laboral esté CONFIRMADA CERTIFICADA Y NO OBJETADA por aquellas entidades que intervienen en el bono pensional de la accionante bien sea como emisores o como cuotapartistas, requisito que como ha quedado demostrado, a la fecha NO ha sido cumplido por el DEPARTAMENTO DEL CAUCA, circunstancia que imposibilita a la OBP pronunciarse favorablemente en torno a la solicitud de emisión y redención del bono pensional del señor JOSÉ ANTONIO CASTRO BUSTAMANTE »; indicó que el accionante en su afán de obtener la emisión y pago del bono, aceptó la liquidación provisional que le suministró la AFP, a sabiendas de que la misma se encontraba incompleta; y que con todo, la acción de tutela es improcedente para para exigir el reconocimiento, emisión y/o pago de bonos pensionales, por tratarse de derechos de carácter legal y económico.

La Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo, explicó que no es superior jerárquico de los departamentos del Cauca y Magdalena, como tampoco del Ministerio de Salud y Protección Social, toda vez que se trata de entidades con autonomía administrativa, financiera e independiente frente a esta cartera Ministerial, por lo que no tiene la competencia, ni la facultad de impartir instrucciones directas, expedir bonos pensionales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 4108 de 2011.

El Ministerio de Salud alegó falta de legitimación en la causa por pasiva. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 24 de enero de 2017, negó el amparo solicitado, tras considerar que en este caso el apoderado de accionante se limitó a decir que como a muchos colombianos le han resuelto su situación y a su poderdante todavía no, su derecho a la igualdad se veía afectado; que no basta con esta afirmación abstracta y general, pues se requieren pruebas específicas que permitan verificar que existe un trato discriminatorio injustificado; que no se observa que al tutelante se le esté adelantando un proceso en el que pueda invocar las garantías del debido proceso; que no se logró acreditar que la tutela es indispensable para evitar la consolidación de un perjuicio irremediable o que el mecanismo ordinario resulta inidóneo o ineficaz en razón a sus características propias; y que si bien a folios 13 y siguientes obran certificaciones expedidas por la Dirección Departamental de Salud del Cauca y la Seccional de Salud del Magdalena de los tiempos servidos por el señor José Antonio Castro Bustamente, el apoderado omitió anexar documental alguna que pruebe que ya solicitó las constancias de los aportes realizados en su momento a CAJANAL.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado del extremo accionante la impugnó mediante escrito que obra a folios 173 a 179, en el que básicamente expuso similares argumentos a los de su escrito inicial, pues en su sentir « el tribunal tuvo una debida comprensión de los hechos y circunstancias que han llevado a la actual situación de vulneración de los derechos fundamentales de [su representado]», por lo que insistió en sus pedimentos.

CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C. P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. Cabe recordar que el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela, implica que ésta sólo puede ser ejercida ante la violación o amenaza de un derecho fundamental, cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo, no obstante la existencia o no de un perjuicio irremediable se evaluará considerando las circunstancias particulares en que se halle el accionante.

Con la presente acción, el peticionario pretende que se ordene a las entidades convocadas, efectuar la emisión del bono pensional al que considera tiene derecho; no obstante, como la acción de tutela, no se consagró para garantizar los derechos sociales y económicos de orden legal establecidos de manera general en la Constitución, aun cuando tengan una estrecha vinculación, de una u otra manera, con los derechos inherentes a la persona humana, como todos los demás derechos, de segunda, tercera o cuarta generación, pues aquellos tienen, en caso de verse transgredidos, suficiente protección a través de los recursos administrativos y de las acciones judiciales consagradas por el legislador para el efecto, de manera que resulta fallido recurrir al amparo constitucional, reservado de manera exclusiva para la protección de los derechos fundamentales[footnoteRef:1]. [1: CSJ ATL, 15 marz. 2011, rad. 31679 ] Esta Sala de la Corte, en forma constante y reiterada ha sostenido, que los conflictos jurídicos que se susciten alrededor de la expedición de bonos pensionales son ajenos al juez de tutela y deben ser resueltos por los jueces naturales, mediante las ritualidades establecidas en la ley.

Así se precisó en la sentencia CSJ STL 6880 – 2015, del 28 de mayo de 2015, rad. 59015, reiterada entre otras, en la STL3608-2016, rad. 64153 de 16 marz. 2016 y la STL9718-2016, rad. 67341 En el presente caso, la accionante solicitó el amparo porque consideró que con la no expedición del bono pensional, se le han vulnerado las prerrogativas fundamentales invocadas.

Es preciso advertir que en lo atinente a la expedición de bonos pensionales, esta Sala de la Corte ha precisado su improcedencia, como se expuso, entre otras, en la sentencia del 11 de septiembre de 3013, radicación 44753, en la cual se reiteró las del 24 de abril de 2007, radicación 17933 y 13 de junio de 2004, radicación 10831, donde se dijo: “…Igualmente ha de destacarse que el reconocimiento de bonos pensionales es un derecho de rango legal, que se excluye obviamente del trámite preferencial al que corresponde la Acción de Tutela, como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala de la Corte; así por ejemplo en la sentencia emitida el 15 de marzo de 2001 con radicación 6501 se indicó: (…) El derecho al pago del bono pensional es de rango eminentemente legal de ahí que para su protección la peticionaria no pueda valerse de la acción de tutela pues esta ampara exclusivamente derechos fundamentales constitucionales ” Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la actividad de las entidades estatales accionadas tiene que sujetarse al principio de legalidad.

Sus actos tienen necesariamente que seguir el trámite dispuesto en la ley, so pena de violentar el orden constitucional que así lo establece. De suerte que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del Erario, a que quebranten el ordenamiento jurídico y procedan a expedir un bono pensional pretermitiendo el procedimiento administrativo establecido por la autoridad competente o dispongan de recursos económicos para atender el caso particular de quien no reúne las exigencias legales para obtener el reconocimiento de una pensión o tomen medida alguna tendiente a disponer la devolución de aportes o sumas por conceptos semejantes”.

De manera tal, que no puede expedirse una orden judicial que obligue a los funcionarios, en este caso responsables de fondos del erario, a que expidan el bono pensional en los términos en que lo pretende el tutelante, cuando lo cierto es que para ello cuenta con otros mecanismos ante la jurisdicción laboral, llamados a ser activados contra las endilgadas, pues la controversia que plantea solo puede ser resuelta por el juez natural y competente para el asunto.

Cumple recordar, que al tenor de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, resulta improcedente acudir a la acción de tutela, cuando el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa judicial, y ello se explica dada la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Y ello es así, por cuanto las pretensiones de la accionante llevan implícita, la existencia de un conflicto de carácter eminentemente jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, a quien no le es dable declarar derechos en cabeza de los ciudadanos, pues se itera, que tales pronunciamientos, deben ser emitidos por el juez competente, quien, tras debatir el asunto en el escenario procesal, que garantice debidamente el derecho de defensa y contradicción de las partes, decida si les asiste o no razón en sus pedimentos; admitir lo contrario implicaría la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en su misma condición, además que contraría principios esenciales del Estado Social de Derecho como el de legalidad y atentaría contra la naturaleza residual de la presente acción constitucional, además de que desquiciaría el orden jurídico imperante.

Tampoco es dable conceder el amparo como mecanismo transitorio, pues no se demostró en este preciso caso, la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable que así lo justifique. En ese orden, habrá de confirmarse el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 3