CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 52723 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL3382-2014 Radicación N° 52723 Acta N°8 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada por la SUBDIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró XAVIER ANTONIO PELUFFO BUELVAS contra las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante ingresó al Ejército Nacional, el día 7 de mayo de 2005, a prestar el servicio militar obligatorio como soldado campesino. Asegura que el 4 enero de 2007 ingresó como soldado profesional y posteriormente fue enviado al área de la Macarena Meta a cumplir misión. Que según informe administrativo por lesión, el día 25 de mayo de 2011, en desarrollo de operaciones de la misión táctica Marfil, en jurisdicción de la Macarena Meta, durante «el desplazamiento pedestre» sufrió una caída con el equipo de campaña, víveres y armamento, ocasionándole un fuerte dolor de espalda.
Sostiene que fue atendido por el enfermero de combate, posteriormente fue evacuado al dispensario médico de la Macarena Meta y luego al Hospital Militar Regional de Tolemaida, donde le practicaron exámenes y estudios radiológicos, diagnosticándole lumbalgia mecánica y escoliosis torácica. Aduce que debido a lo anterior se le ordenó Junta Médico Laboral Militar, la cual se llevó a cabo el 3 de marzo de 2012, y se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 9%, por lesión ocurrida en el servicio, no apto para actividad militar.
Señala que inconforme con la decisión solicitó Tribunal Médico Laboral, el cual decidió, por medio de Acta N°3778-4552 del 27 de junio de 2013, notificada por edicto el 8 de agosto de 2013, modificar la decisión de la Junta Médica Laboral, determinando: 1) Trauma lumbar durante actividades del servicio, que deja como secuela lumbalgia mecánica. 2) Escoliosis torácica doble de 13 grados, confirmando el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del 9% y no sugiere reubicación laboral.
Que fue retirado del servicio activo mediante OAP N°2070 del 22 de octubre de 2013. Asevera que luego del accidente y mientras recibió tratamiento médico, se desempeñó en otras labores distintas a las de su propia área, lo que demuestra que pese al accidente está en capacidad de realizar distintas funciones dentro de la institución. Explica que tiene cuatro hijos menores de edad y su esposa, sus padres son personas de la tercera edad, que dependen todos económicamente de él y no cuenta con otro ingreso, por lo que se ha visto afectado su mínimo vital y el de su núcleo familiar, teniendo en cuenta que su disminución de capacidad laboral le dificulta obtener un empleo.
Por tanto, solicita que se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, al trabajo, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas. Que en consecuencia, se ordene transitoriamente su reincorporación al servicio, con efectividad a la fecha en que fue dado de baja, a un cargo de igual o superior categoría y se declare la suspensión parcial del acto administrativo de retiro OAP N°270 de 22 de octubre de 2013.
Que para el reconocimiento de prestaciones pendientes se declare que no ha habido solución de continuidad y que se dé aplicación al precedente jurisprudencial, pues de lo contrario se estaría desconociendo el derecho a la igualdad. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 20 de enero de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción tutela, y corrió el traslado de rigor.
Dentro del término, la Dirección de Negocios Generales del Ejército Nacional señaló que por competencia funcional la admisión de la tutela fue remitida a la Dirección de Personal y solicita no tener como sujeto activo de posible vulneración al Comandante del Ejército Nacional. Con decisión del 28 de enero de 2014, se puso fin a la primera instancia, tutelando de manera transitoria los derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social del accionante, para lo cual ordenó al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia reincorpore al servicio al actor, en un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando, y en el cual desarrolle una actividad compatible con su nivel de discapacidad.
Así mismo, que se realice capacitación en caso ser requerida y de acuerdo al resultado del examen sicofísico practicado por el Tribunal Médico de Revisión Laboral de las Fuerzas Militares de Colombia. También se ordenó reanudar de manera inmediata el servicio de salud al tutelante, en caso de que haya sido suspendido. Para ello consideró, en síntesis, que el accionante fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 9% imputable al servicio, y habida cuenta que la parte accionada no presentó el informe requerido exponiendo alguna justificación del por qué al demandante no puede reubicársele dentro de la institución en el cargo que venía desempeñándose o en uno de categoría similar, previo estudio de su grado de escolaridad, habilidades o destrezas, se dispondrá amparar los derechos fundamentales incoados a favor del accionante.
Que aunado a lo anterior, la desvinculación del soldado profesional de la Institución, sin que se haya alcanzado el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que lo haría acreedor a una pensión, trae como consecuencia lógica la desvinculación del sistema de seguridad social en salud, lo cual es inaceptable para cualquier persona que sufra un grado de discapacidad, más aún cuando se trata de un soldado profesional que la padece por causa imputable al servicio a la patria.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional la impugnó, para lo cual señaló que el accionante pidió la convocatoria del Tribunal Médico Laboral y el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, en su calidad de Presidente de dicho Tribunal, autorizó dicha convocatoria, cuyas decisiones fueron consignadas en el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía N°3778-4552 MDNSG-TML- 4.1 realizada el 27 de junio de 2013.
Allí se consignó «V. CONSIDERACIONES “(…) 4c. Sobre la Reubicación Laboral este organismo médico laboral emite su sugerencia EN EL SENTIDO NEGATIVO toda vez que sus dos patologías de la columna dorsal pueden agravarse si el paciente sigue expuesto a las actividades militares que exigen gran compromiso físico y de manejo de cargas, ocasionando un detrimento en su salud.
Sumado a este aspecto el paciente no posee capacitaciones en ningún área que ser (sic) aprovechada por la institución” (Negrilla fuera de texto)». Con base en lo anterior se estableció « “ INCPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR, por artículo 61 literal e. del Decreto 094 de 1989. No se sugiere Reubicación Laboral” (Negrilla fuera de texto) Que teniendo en cuenta lo anterior, se procedió a efectuar el acto administrativo de retiro, pues las decisiones de los Tribunal Médicos son irrevocables y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales, de conformidad con lo señalado en el Decreto 17906 de 2000, artículo 22.
Que en consecuencia, ese acto administrativo de retiro está en firme y goza de legalidad y la administración ha garantizado el derecho al debido proceso. Que en cumplimiento a los Decretos 1793 y 1794 de 2000, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 94 de 1998 en concordancia con el Decreto 1796 de 2000 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército procede a la elaboración de Resolución donde se le reconoce y ordena el pago de INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL de acuerdo a las decisiones contenidas en el Acta de Tribunal Médico Laboral, cuyo valor fue consignado en la cuenta de ahorros del accionante.
Que el tutelante pretende por vía de tutela que se declaren algunos derechos y la nulidad del acto administrativo para su reintegro, siendo claro que la tutela no es el mecanismo legal para tal efecto. Que es de anotar que el personal retirado por disminución de la capacidad psicofísica puede acceder a los programas de capacitación para adaptación a la vida civil, teniendo en cuenta sus condiciones particulares, el grado de escolaridad y destrezas, que ofrece la Dirección de Asistencia Social del Ejército.
Por su parte, el accionante presentó escrito reafirmando su posición « con los argumentos aclaratorios expuestos en la tutela fallada a favor », a fin de que se confirme el fallo de conformidad con el precedente judicial arrimado en la tutela impugnada. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo expedito para garantizar la eficacia y protección inmediata de los derechos fundamentales.
En efecto, conforme al artículo 86 de la Carta Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Como bien se puede observar, la presente acción de tutela busca la salvaguarda de derechos fundamentales, pues según el accionante la decisión unilateral del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo, le causó un daño que le afectó su mínimo vital y vulneró sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo, al debido proceso, a la igualdad.
Es por esto que solicita ser reubicado laboralmente en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su disminución de la capacidad laboral, que sean cancelados los salarios y prestaciones dejados de percibir, desde que fue desvinculado hasta cuando sea reubicado laboralmente, es decir sin solución de continuidad. En consecuencia, una vez revisada la demanda de tutela, y con ella las pretensiones planteadas por el actor, encuentra esta Sala de la Corte que el fallo impugnado debe modificarse, por las siguientes razones: A diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual se encuentra en firme al momento de la desvinculación del accionante, no recomendó la reubicación laboral del actor; por el contrario, a folio 48 vuelto del cuaderno del Tribunal, aparece el Acta del Tribunal Médico Laboral N°3778-4552, donde expresamente se dice « No se sugiere r eubicación laboral ».
En consecuencia, frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, no es posible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio. Por tanto no es viable ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia. Sin embargo, esto no justifica que el Estado y las Fuerzas Militares se aparten de garantizar una protección a aquellos sujetos que hayan sufrido deterioro en su capacidad psicofísica en cumplimiento de su actividad, optando simplemente por su desvinculación; al contrario, se deberá propender por su rehabilitación, integración social y por salvaguardar su vida, salud e integridad.
En consecuencia, es necesario revisar lo dicho por el accionante cuando afirma que está en peligro de sufrir un perjuicio irremediable, ya que se está afectando su derecho a la salud como consecuencia del retiro, pues se encuentra sin seguridad social. Así las cosas, debe decirse que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado contractualmente con el empleador; excepcionalmente va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades, como por ejemplo, cuando se trata de recuperar la salud del trabajador, afectada con ocasión del ejercicio de sus funciones y cuya deficiencia provoca la ruptura del vínculo.
Al respecto en la sentencia CC T -516/09, se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.
Señala en qué eventos el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social. La sentencia citada establece tres excepciones: «(…) El segundo tipo de excepciones se genera en los eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio. Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio;
(ii) se generó en razón o con ocasión del mismo; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía. De conformidad con lo antes expuesto, a pesar de que el accionante hoy no ostenta la calidad de afiliado, así como tampoco de beneficiario del sistema de salud de las fuerzas militares, por razones de índole constitucional y para salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, se ordenará al Ejército Nacional, que a través de quien corresponda suministre de manera inmediata, si aún no lo ha hecho, al señor XAVIER ANTONIO PELUFFO BUELVAS, la atención médica, necesaria para la recuperación de su salud, hasta cuando esta se encuentre restablecida, pero en el entendido de que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para la atención de las afecciones derivadas de las lesiones sufridas en servicio activo.
En consecuencia, habrá de modificarse el fallo impugnado, de conformidad con lo antes expuesto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por XAVIER ANTONIO PELUFFO BUELVAS contra las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, en el sentido de TUTELAR únicamente el derecho a la salud.
Para el efecto se ordena que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el Ejército Nacional, a través de quien corresponda, suministre de manera inmediata, si aún no lo ha hecho, al señor XAVIER ANTONIO PELUFFO BUELVAS, la atención médica, necesaria para la recuperación de su salud, hasta cuando esta se encuentre restablecida, pero en el entendido de que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para la atención de las afecciones derivadas de las lesiones sufridas en servicio activo.
En lo demás se confirma el fallo impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados por cualquier medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 6