República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 52767 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL3381-2014 Radicación N° 52767 Acta N°8 Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada por el BATALLÓN DE SELVA N°55 “CT ÓSCAR GIRALDO RESTREPO” y la SUBDIRECCIÓN DE PERSONAL EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MOCOA, dentro de la acción de tutela promovida por JOSÉ LEONARDO SABOGAL contra el EJÉRCITO NACIONAL – OFICINA DE DESARROLLO HUMANO, trámite al cual se vinculó al Batallón impugnante.
I.
ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante se vinculó al Ejército Nacional de Colombia como soldado regular, desde hace aproximadamente 14 años y luego como soldado profesional en el Batallón de Selva N°55 CT Óscar Giraldo Restrepo. Afirma que en el año 2012, cuando se encontraba en la Base de Teteyá del Departamento de Putumayo fue atacado por grupos guerrilleros, siendo víctima de un cilindro bomba; que quedó con secuelas físicas en su cabeza y su columna, razones por las cuales su capacidad se vio limitada para prestar su labor dentro de la institución; así mismo se vio impedido para realizar labores diarias fuera del institución. Asegura que para el 9 de agosto de 2013, fue convocado a Junta Médica en la Ciudad de Florencia Caquetá en la Brigada 12, sin obtener resultados, toda vez que por falta de un requerimiento a un ortopedista no le realizaron la junta, postergándola para el año siguiente, esto es para el 2014.
Asevera que «se le concedió por parte de la institución el respectivo permiso el día 05 de noviembre del presente año por lo cual se encontraba gozando sus vacaciones hasta el 05 de diciembre del mismo año, así consta en la Boleta de Salida.» Sostiene que el 5 de diciembre de 2013, a través de su apoderado, se le notificó de la baja generada por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, argumentando que « el señor SABOGAL JOSÉ LEONARDO no se ciñe a las calidades de buen servicio, convivencia, oportunidad ».
Decisión que se adoptó sin determinar las medidas correspondientes en atención a su estado de salud y sin tener en cuenta que estaban pendientes los exámenes médicos fijados para el año 2014. Explica que tiene bajo su cargo a sus cuatro hijos, uno de ellos que tiene serias complicaciones de salud y debe ser atendido cada dos meses en el Hospital Militar, su esposa y su madre, quien también tiene complicaciones de salud.
Por tanto, solicita que se tutelen los derechos fundamentales a la salud, a la estabilidad reforzada, al trabajo, al mínimo vital y a la vida digna. Que en consecuencia, se reintegre de inmediato « en uno de sus programas », ya sea en el que venía desempeñándose o en otro afín, teniendo en cuenta para ello el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del actor.
Que se realice un seguimiento a las enfermedades del accionante, valorando su estado periódicamente. Que si en la oportunidad correspondiente él o los profesionales de la salud consideran que no es apto para continuar en sus labores, debido a su incapacidad laboral, deberán analizar si puede optar por la pensión de invalidez. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 13 de diciembre de 2013, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, admitió la acción tutela y corrió el traslado de rigor.
Dentro del término, el Comandante del “Batallón de Selva N°55 CT Óscar Giraldo Restrepo”, señaló que la acción no procede como mecanismo principal, pues el tutelante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, consistente en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que tampoco procede como mecanismo transitorio, porque no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
Agregó que se debe tener en cuenta que las condiciones actuales médicas y de salud del accionante no tuvieron nada que ver con el retiro del servicio. Éste se realizó de conformidad con la facultad discrecional de la que gozan las fuerzas militares, porque se observó por sus comandantes pérdida de confianza, siendo afectados superiores y subalternos, así como el cumplimiento de la misión institucional que generan vulnerabilidad de los actos del servicio.
Que la discrecionalidad que se pregona para el caso, es la facultad de que gozan las Fuerzas Militares para determinar cuándo uno de sus integrantes no cumple con los requisitos internos de seguridad, entre otros, continuar en las filas, para el caso en concreto establecida en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000. Que en ningún momento se tuvo en cuenta su estado médico para la toma de la decisión en cuestión, siendo importante mencionar que en la notificación personal de la orden administrativa se le dijo claramente que debía realizar la ficha médica en un tiempo de 60 días, a partir de la fecha de notificación de la misma.
Por tanto, no es cierto que se esté vulnerando su derecho a la salud, pues en ningún momento se le está negando la prestación de los servicios médicos y por el contrario se le está informando el tiempo con el que cuenta para iniciar el trámite de los mismos. Con fallo de tutela del 20 de enero de 2014, se puso fin a la primera instancia, tutelando el derecho al debido proceso y al mínimo vital, para lo cual la primera instancia dejó sin efectos jurídicos el acto administrativo N°2129 de 21 de noviembre de 2013 y el procedimiento previo para su expedición. Ordenó al Ejército Nacional – Oficina de Desarrollo Humano y Batallón de Selva N°55 “Óscar Giraldo Restrepo”, de Santana –Puerto Asís, que en el improrrogable plazo de cinco días, pague el salario, prestaciones laborales y de seguridad social que correspondan al accionante, dejados de percibir desde su desvinculación; que se rehaga el procedimiento y se expida el acto administrativo conforme a las sub reglas fijadas en esta providencia; por último, se exhortó al Ejército Nacional para que tenga en cuenta el deber que tienen todas las autoridades colombianas de denunciar hechos punibles de los que tengan conocimiento.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Batallón de Selva N°55 CT ÓSCAR GIRALDO RESTREPO solicitó revocar el fallo, en el sentido que le ordena, como vinculado, pagar al accionante salario, prestaciones laborales y de seguridad social que le correspondan, dejados de percibir desde su desvinculación. Agregó que al accionante se le canceló lo correspondiente al mes de noviembre y fue excluido de la nómina en el mes de diciembre por parte de la sección de nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, por ser esta Dirección la competente para emitir y enviar a esa unidad, luego de cualquier novedad, la nómina del personal del Batallón de Selva N° 55.
Por su parte, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, también impugnó el fallo, para lo cual expuso que el retiro del servicio del accionante se encuentra soportado en el Decreto 1793 de 2000 y en el oficio 6854 del 5 de noviembre de 2013, suscrito por el Comandante del Batallón de Selva N°55, en el cual se informa la solicitud de baja ante el Comandante del Ejército Nacional.
Que el acto administrativo se profirió con los requisitos de racionalidad y razonabilidad que deben acompañar todo acto de discrecionalidad. Además, que la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a la desvinculación de oficiales, suboficiales y soldados profesionales, debe basarse entonces en las razones del servicio que tienen que preservar y aplicar, por lo que la decisión debe ser una decisión razonada con base en el informe previo que hace el comandante directo en el caso de los soldados profesionales.
Que para esa Dirección no es de acogida el pronunciamiento de reintegro a la institución y más aún cuando se anexó el expediente administrativo que soportó el retiro del accionante, en el que se podían observar todos los elementos probatorios que sustentaban la decisión, como el informe de trabajo de campo, adelantado por el Jefe de la Sección Séptima del Batallón de Selva N°55, en el que se indica: ANALISIS DE LA INFORMACIÓN “(…) se puede precisar que al interior de esta unidad el señor SABOGAL JOSÉ LEONARDO identificado con C.C. 11224688; es el encargado de la VENTA DE MARIHUANA AL PERSONAL DE SOLDADOS REGULARES DE LA UNIDAD, es irresponsable en sus servicios no tiene sentido de autoridad la desconfianza en este miembro de la patrulla es permanente debido a los antecedentes de indisciplina que tiene el soldado sumado a su excesivo consumo de marihuana por tal motivo se puede evidenciar claramente que el soldado no es una persona de confianza para continuar integrando la fuerza, convirtiéndose en un blanco fácil de abordaje para el enemigo de la jurisdicción para la consecución de información, material de guerra, explosivos, intendencia y comunicaciones.” IV.
CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Descendiendo al caso que nos ocupa, desde ya se advierte que se debe confirmar el fallo impugnado por las siguientes: Sea lo primero advertir que el retiro del accionante de la Institución no tiene nada que ver con su condición de salud, pues obedeció a una determinación del comandante, en ejercicio de la facultad discrecional para el retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, debido a supuestos comportamientos asumidos por el tutelante, que ocasionaron la pérdida de confianza en él por parte de sus superiores.
Ahora bien, respecto al tema de la facultad discrecional para el retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, la Corte Constitucional ha dicho: 9.2.1. En primer lugar la Sala concluye que sobre el tema que se estudia existe un precedente constitucional reiterado en sentencias como T-720 de 2010, T-824 de 2009, T-655 de 2009, T-456 de 2009, T-296 de 2009, T-111 de 2009, T-1173 de 2008, T-1168 de 2008, T-432 de 2008, T-816 de 2002 entre otros.
En estos proveídos se ha subrayado que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro de los miembros de las Fuerzas Públicas por razones del servicio debe contar (sic) motivación adecuada y suficiente. En específico, las Fuerzas Armadas deben cumplir con las siguientes condiciones: (i) la existencia de razones que guarden relación con las funciones y finalidades de la Fuerza Pública como sustento de la decisión;
(ii) que esas razones se plasmen, así sea de manera sucinta, en el acto administrativo que decide la desvinculación, o bien, en el Acta del Comité o la Junta de calificación respectivas; (iii) en el caso de los suboficiales de las Fuerzas Militares, la ley establece la obligación de que exista una recomendación previa al retiro, emitida por el Comité de Evaluación para la aplicación del artículo 104 del decreto 1790 de 2000;
(iv) que se garantice al peticionario el derecho a ser oído por el Comité; (iv) que la decisión sea notificada en la forma prescrita por la ley al afectado y v) que cuando el retiro discrecional del servicio se base en un informe reservado, la reserva se mantendrá frente a terceros, pero no respecto al soldado objeto del retiro, quien tiene derecho a conocer dicho informe.
En aras de garantizar el debido proceso, se le permite al soldado conocer el informe reservado para controvertir la decisión de su retiro. (…) En este punto, resulta pertinente recordar que la Corte ha establecido que la motivación de los actos de desvinculación de personal de la fuerzas públicas implica el examen objetivo y razonable por parte de la administración en el empleo de una facultad discrecional, de modo que el acto de retiro propiamente dicho contribuye al cumplimiento de la finalidad de la ley y de la respectiva institución. Al mismo tiempo, promueve la realización de valores del Estado Social de Derecho como es evitar la concentración de poderes ilimitados y la arbitrariedad en la actuación de las autoridades.
(CC, T-638/12) Es preciso señalar que esta Sala no desconoce la facultad discrecional de las Fuerzas Militares para retirar sus miembros, en este caso un soldado profesional; sin embargo, es claro que, de acuerdo con los lineamientos de la jurisprudencia constitucional, esta facultad no es ilimitada, por lo que se debe respetar el debido proceso y cumplir con unas condiciones mínimas; pues la determinación debe contar una motivación adecuada y suficiente y esas razones deben estar plasmadas, ya sea en el acto administrativo de desvinculación o en una recomendación previa del Comité de Calificación. Así mismo, se observa que para los suboficiales debe existir una recomendación previa del Comité de Evaluación, para que se les garantice ser oídos por dicho Comité y cuando el retiro del servicio se base en un informe reservado -como en este asunto, en que los accionados reconocen que el informe que dio soporte al retiro está sujeto a reserva legal-, la mencionada reserva se mantendrá frente a terceros, pero no respecto al soldado objeto del retiro, quien tiene derecho a conocer dicho informe para poder ejercer su derecho de contradicción. Así las cosas, se advierte que no está comprobado que se cumplió debidamente con el procedimiento previo al tomar la decisión de retiro, pues de la documental allegada no se evidencia que el informe reservado se hubiera dado a conocer al soldado accionante, para que pudiera ejercer su derecho de defensa, lo que ocasiona que se deba confirmar la protección dada por el a quo, para que se rehaga el trámite observando el debido proceso.
De otra parte, respecto de la solicitud del Batallón de Selva N°55, para que se revoque la orden de pago de las prestaciones laborales del actor, por no ser la competente, se advierte que la orden está dirigida no solamente a ese Batallón, sino al Ejército Nacional – Oficina de Desarrollo Humano, la cual debe entenderse en el sentido de que cada uno de los accionados, dentro de sus competencias, colabore en el cumplimiento de aquella, pues en todo caso la nómina se remite para el pago al Batallón del cual hace parte el accionante.
En consecuencia, habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MOCOA, dentro de la acción de tutela promovida por JOSÉ LEONARDO SABOGAL, contra el EJÉRCITO NACIONAL – OFICINA DE DESARROLLO HUMANO, trámite al cual se vinculó al BATALLÓN DE SELVA N°55 “CT ÓSCAR GIRALDO RESTREPO.”
SEGUNDO. NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2