CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 71701 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL3375-2017 Radicación n.° 71701 Acta 8 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Se resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de FRANCISCO COSME CIRILO contra el fallo de 13 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el trámite de la tutela que promovió contra CBI COLOMBIANA y MINISTERIO DEL TRABAJO.
I.
ANTECEDENTES El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al trabajo, a la salud, a la familia, al debido proceso, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por las accionadas. Aseveró que el 17 de octubre de 2012 suscribió un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con la empresa CBI Colombiana SA en Cartagena; que previamente a su ingreso, se le practicó un examen médico ocupacional; que desempeñó el cargo de soldador, devengaba un salario mensual de $2.533.410, más un bono hasta de $1.097.136 por asistencia; que el 22 de diciembre de 2016, la empresa dio por terminado el contrato de trabajo a través de un correo electrónico que no utilizaba, por lo que solamente se enteró el 24 de enero de 2017.
Señaló que el 12 de agosto de 2013, el trabajador fue atendido por «OTRAS OSIFICIACIONES DEL MÚSCULO – COXARTROSIS», por lo que se le prescribieron incapacidades continuas por 180 días; que el 12 de marzo de 2014 se le realizó un examen de rehabilitación integral que arrojó un diagnóstico no favorable, por lo que se consideró necesario realizar el dictamen de pérdida de capacidad laboral.
Afirmó que con el 12 de junio de 2014 se le calificó con una pérdida de capacidad de 31.70% por la patología «DOLOR POP REEMPLAZO CADERA IZQ POR ARTROSIS DE CADERA-COXARTROSIS», por lo que el 12 de agosto de ese mismo año fue reubicado por la empresa de acuerdo con sus condiciones de salud. Expuso que posteriormente le fue diagnosticada la enfermedad «SINDROME DE MANGUITO ROTATORIO»; que luego de 20 sesiones de terapia, reubicación y valoración por medicina del dolor, se calificó como de origen laboral el 20 de enero de 2016, por la Junta Regional de Calificación de Bolívar, concepto que la ARL SURA apeló y que la Junta Nacional modificó, para establecer la causa común de la misma patología. Adujo que el 30 de noviembre de 2016 se interrumpió el tratamiento y rehabilitación de sus enfermedades porque la empresa dispuso su regreso a Venezuela; que el 22 de diciembre se le envió a su correo electrónico una carta de autorización para examen médico de egreso, de la cual solo se enteró el 24 de enero de 2017; que al acudir al día siguiente se le dictaminó «EXAMEN DE RETIRO CON HALLAZGO CLÍNICO Y PRACLÍNICO QUE AMERITA CONTROLES POR ESPECIALISTAS».
Informó que la empleadora lo reubicó laboralmente en el proyecto de expansión de la refinería en Cartagena desde el 12 de agosto de 2014; que posteriormente la empresa solicitó autorización al Ministerio de Trabajo para la terminación de su contrato, la cual se le negó mediante resolución 298 del 17 de julio de 2015; que como motivo para finiquitar el vínculo, la sociedad expuso que el proyecto en el que prestaba sus servicios había sido cerrado.
Esgrimió que aunque la enfermedad que padece fue calificada como de origen común, de todas maneras es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada y por tanto se encuentra en estado de debilidad manifiesta, pues tiene una pérdida de capacidad laboral superior al 25%; en todo caso, afirmó que a otros trabajadores en su misma condición, no se les ha terminado el contrato de trabajo y les siguen pagando salarios y prestaciones, y con otros, se llegó a un acuerdo conciliatorio.
Añadió que el 7 de enero de 2015 solicitó el retiro de sus aportes para pensión, a pesar de lo cual la empresa los siguió trasladando a la administradora, por lo que debió pedir en varias ocasiones que se le regresaran; que si bien desde el 20 de noviembre no se registran más incapacidades, ello se debe a que fue enviado a Venezuela y a que el sistema de seguridad social «obliga al médico tratante no suscribir incapacidad y por ende proferir primero dictamen de calificación de origen y después pérdida de capacidad laboral, el trabajador no tiene obligación de entregar una historia clínica que no genere incapacidad porque es de su derecho a la intimidad, y reitero fue enviado a Venezuela por la misma empresa».
Por lo anterior, solicitó que se declare que la terminación del contrato de trabajo celebrado con la empresa demandada es «ineficaz»; como consecuencia, se le reintegre con el pago de salarios y prestaciones desde el 22 de diciembre de 2016; el pago de la indemnización de 180 días prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y se ordene al Ministerio de Trabajo sancionar a la sociedad CBI Colombiana SA por haber terminado el vínculo sin autorización de esa entidad.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 2 de febrero de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena admitió la acción y dispuso la notificación a los accionados para que se pronunciaran sobre los hechos materia del amparo. La empresa CBI Colombiana SA informó que el 15 de junio de 2010 suscribió, con la Refinería de Cartagena SA, un contrato de ingeniería, procura y construcción, el cual se ejecutó por fases; que celebró contrato de trabajo con el accionante con claros parámetros de temporalidad para cubrir una actividad dentro de la ejecución de dicho proyecto; que el 31 de agosto de 2015 alcanzó el 100% de cumplimiento por lo que se ha cumplido con las causas que dieron origen al contrato de trabajo ya que finiquitó todos los frentes de obra; que dada la condición del actor y otras personas, se acordó el pago de los salarios, el bono de asistencia y los aportes al sistema de seguridad social.
Adujo que el promotor fue calificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y se estableció el origen común de la patología; que la encargada de reconocer la eventual pensión es el fondo de pensiones, pero que el accionante renunció a la misma al solicitar la devolución de saldos; que el 20 de noviembre de 2015, fue el último día que reportó una incapacidad médica; por lo anotado solicitó negar el amparo y en todo caso tener en cuenta que no es posible el reintegro.
Por fallo de 13 de febrero de 2017 el Tribunal Superior declaró improcedente la acción, pues luego de que se remitió a las pruebas obrantes en el expediente, señaló que «en la fecha en que se produjo la desvinculación del accionante, es decir, el 22 diciembre de 2016 (fls 166 a 167), el mismo no se encontraba incapacitado, pues a pesar de que al plenario fueron allegadas las incapacidades la última data del 15 de septiembre de 2015, por el término de 15 días, los cuales tuvieron lugar entre el 15 de septiembre al 30 de septiembre de 2015 […]».
Agregó en cuanto a la discapacidad y a la protección constitucional solicitada que: el actor ya fue calificado con una pérdida de capacidad laboral menor al 5% de origen común por la Junta Regional de Calificación de Invalidez y por la Junta Nacional de Invalidez que modificó dicho dictamen estableciendo el origen de la enfermedad como común, y el motivo de la terminación del contrato obedeció por parte de la accionada a que el actor no se encontraba incurso en la estabilidad laboral reforzada establecida en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, es decir, que nos encontramos frente a una controversia eminentemente laboral, por lo que se considera por parte de esta Colegiatura que la acción de tutela en este caso no es el medio idóneo para reclamar los derechos, invocados por el accionante, pues, cuenta con otro mecanismo para la protección de sus derechos que es la justicia ordinaria, procedimiento para resolver la controversia en este caso en concreto, por lo que se declarara improcedente la presente acción constitucional.
III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó porque consideró que no se tuvo en cuenta que el dictamen emitido por Mapfre no fue apelado y por tanto quedó definido en 31.70% de pérdida de capacidad laboral por artrosis de cadera, que el otro concepto se ocupó del origen de otra patología; insistió que cuando se agota el proceso de rehabilitación integral de 180 días de incapacidad, procede la calificación por el organismo competente; que fue devuelto a Venezuela y que las incapacidades solo pueden ser suscritas por la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador, por tanto «es imposible jurídica y físicamente suscripción incapacidad posterior a 180 días como tampoco por el hecho de que fue determinado una pérdida de capacidad laboral».
IV. CONSIDERACIONES En el presente caso, el promotor pretende su reintegro al cargo que venía desempeñando y el pago de las indemnizaciones correspondientes, pues a su juicio, su despido obedeció a su estado de salud, pues otras personas en las mismas circunstancias que las suyas, no han sido desvinculados o lo fueron a través de una conciliación. En primera instancia el Tribunal negó el amparo, pues estableció que no se demostró que el actor estuviera incapacitado cuando se le terminó el contrato de trabajo; que el empleado no contaba con una pérdida de capacidad laboral superior al 5% y que el motivo del despido no fue esa circunstancia, por lo que consideró que se debía acudir al proceso ordinario como mecanismo idóneo de defensa.
Al respeto, cabe precisar que la acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.
Pero su procedencia está limitada, primero, a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo aquél, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos; por lo mismo, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa judicial.
El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6, estableció como causal de improcedencia de la tutela «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».
La sentencia CC T-141/2016 precisó tres requisitos para la procedencia del amparo constitucional de carácter transitorio para solicitar el reintegro en virtud de la condición de debilidad manifiesta de quien acude, es así que indicó: Síntesis de las reglas jurisprudenciales para la aplicación de la protección laboral reforzada: Verificada la procedencia de la acción de tutela, y expuestos los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales, se puede concluir que la simple terminación de una relación laboral, esté o no justificada, no constituye en sí misma, un problema de relevancia constitucional.
Sin embargo, desde el punto de vista de los derechos fundamentales el despido no debe ser consecuencia de la utilización abusiva de una facultad legal para ocultar un trato discriminador hacia un empleado [89]. Dicha discriminación se acredita cuando en el caso particular se compruebe: Que el peticionario pueda considerarse una persona en situación de discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta;
Que el empleador tenga conocimiento de tal situación; Que se halle probado el nexo causal entre el despido y el estado de salud del trabajador; y Que no medie la autorización del inspector del trabajo en los casos en que ella resulta menester. En este asunto, para la Sala es claro que la actora cuenta con los mecanismos de defensa ordinarios a su alcance, que para el caso de autos es el trámite de un proceso en el que se si la terminación del contrato de trabajo ocurrió por causal de su estado de salud, y luego de ello, sea el juez competente el que resuelva la procedencia del reintegro y el pago de indemnizaciones.
Sobre la procedencia de la tutela para obtener el reintegro por condición de discapacidad, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ STL 13656-2016, en la que precisó: Esta Sala ha reiterado que los asuntos relativos al reintegro de una persona que aduce una condición de discapacidad deben ser dirimidos por el juez natural en el escenario de un proceso judicial ante la jurisdicción correspondiente a fin de que sea éste quien determine sobre la procedencia de las pretensiones que aquí se reclaman.
Al respecto, es necesario advertir que esta Sala, por providencia CSJ STL3000-2015, rad. 60427, reiterada entre otras, en la STL9397-2015, en un caso con contornos similares, adujo que: La procedencia de las pretensiones como las que aquí se reclaman, es asunto que no le compete al juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades, sino que, estos pronunciamientos se logran mediante las acciones jurisdiccionales correspondientes, en las que se determine si le asiste o no la razón a la solicitante, habida cuenta que la controversia jurídica planteada en relación con la terminación de contrato laboral por vencimiento de término del mismo, como lo refiere la accionada, y la posibilidad de reintegro por debilidad manifiesta a causa de múltiples enfermedades en la forma como lo señala el accionante, a juicio de esta Colegiatura, es una controversia que corresponde a un conflicto eminentemente legal.
Como es sabido, al amparo constitucional no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse o ser empleada para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. (…) […] Por lo tanto, resulta inviable la concesión de la tutela peticionada como mecanismo transitorio, al tenor de lo previsto en el D. 2591 de 1991, art. 8, al no estar acreditado que el peticionario se halle en situación que le genere un perjuicio irremediable, pues la sola alusión a su actual estado de enfermedad y el hecho de no encontrarse vinculado laboralmente, no lo ubican en la situación de padecer esa especial clase de perjuicios.
De cara a esas premisas, es indiscutible que lo aquí controvertido implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, pues de los hechos expuestos en el escrito primigenio, se extrae que Astrid María Díaz Solano procura obtener, a través de este excepcional medio, su reintegro al cargo que ocupaba al momento de su desvinculación, por considerar que goza de una estabilidad laboral reforzada en razón a las enfermedades que padece.
No obstante lo anterior, es claro para esta Sala que la actora cuenta con los medios ordinarios dispuestos en el ordenamiento jurídico para debatir la legalidad de su retiro, su eventual reubicación y el reconocimiento de las prerrogativas económicas e incluso pensionales que le puedan corresponder conforme a su especial situación, controversia que indiscutiblemente debe exponer ante el juez natural, quien es el que ostenta la competencia para decidir sobre tales derechos.
Si bien se invoca un perjuicio irremediable para que se disponga su protección como mecanismo transitorio, es necesario reiterar que es necesario acreditar que la medida que se requiere es urgente, impostergable, que el perjuicio que se avizora es inminente y que se trata de una grave vulneración a los derechos fundamentales; valga anotar que no porque la acción de tutela esté desprovista de formalidades, se puede exonerar a quien acude al amparo, demostrar los hechos en los que se funda.
En ese orden, sin que esta Sala de la Corte desconozca la situación de Francisco Cosme Cirilo, lo cierto es que no está en presencia de un perjuicio irremediable, entendido como aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado; debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable.
En el presente asunto, las pruebas allegadas evidencian que el actor fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de 37.7%, el 12 de junio de 2014, por parte de la aseguradora Mapfre con el diagnóstico «Dolor POP reemplazo cadera iz por Artrosis de cadera», como consta a folios 117 a 118; que la empresa dispuso su reincorporación de acuerdo con las recomendaciones médicas el 14 de septiembre de 2015 (folio 121 y 142); que posteriormente se efectuó una nueva evaluación por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar (folios 157 a 158) y por la Junta Nacional (folios 160 a 165) por la patología de «síndrome de manguito rotador derecho» que estableció como de origen común; se acreditó igualmente que el promotor efectuó el retiro del saldo de su cuenta de ahorro individual de la administradora Provenir SA (folios 125, 146 y 169).
De lo anterior se deriva que a la fecha en que se terminó el contrato de trabajo al accionante, esto es, el 22 de diciembre de 2016, no estaba vigente ninguna incapacidad, y si bien es cierto el actor fue calificado en el año 2014, la entidad finiquitó el vínculo en la fecha antes anotada, esto es, dos años después, con motivo de la terminación del proyecto para el cual contrató al accionante, tal como se lo informó mediante la misiva del 30 de noviembre de 2015 (folios 153 a 155), de lo cual se deriva que esa discusión jurídica debe dirimirse por el juez natural, quien debe establecer, en el caso concreto, si aquella circunstancia justificaba el retiro o, en caso contrario, abordar el estudio de las consecuencias jurídicas, pero en todo caso no es el juez constitucional quien debe definir esa situación. No sobra agregar que el actor voluntariamente solicitó la devolución de los aportes de su cuenta de ahorro pensional, por lo que recibió el pago de la suma de $13.563.497 el 7 de enero de 2015 y $5.264.956 el 20 de octubre de esa misma anualidad, exonerando de esa manera a la administradora del reconocimiento de las prestaciones que por las contingencias de vejez, invalidez y muerte le correspondían.
Por las consideraciones expuestas, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-02 V.00 PAGE 15 SCLAJPT-02 V.00