República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 62521 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL3359-2016 Radicación n° 62521 Acta extraordinaria nº 24 Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte las impugnaciones interpuestas por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES PAR ISS, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y JAIRO GUAYARA CORTÉS, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 2 de septiembre de 2015, dentro de la acción de tutela que este último interpuso contra los MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y del TRABAJO, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA y los recurrentes.

I.

ANTECEDENTES El peticionario instauró la presente acción de tutela, al considerar que le están vulnerando sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad reforzada, al mínimo vital, a la salud, a la igualdad, a la dignidad humana y al principio de la favorabilidad. Para el efecto adujo que prestó sus servicios a diferentes entidades públicas, siendo la última el Instituto de Seguros Sociales, donde ocupó el cargo de Jefe Departamento IV, en la Gerencia Nacional de Informática, desde el 10 de noviembre de 2001 hasta el día de su liquidación definitiva.

Expuso que el 31 de octubre de 2013 se le diagnosticó «MIELOPATÍA DORSAL VASCULAR, PARAPARESIA SECUNDARIA, VEJIGA NEUROGÉNICA», enfermedades que adquirió en ejercicio del cargo mencionado y que lo incapacitaron desde tal fecha hasta el 9 de mayo de 2014, cuando la EPS COOMEVA informó a su empleador las condiciones para su reincorporación laboral.

Relató que el 9 de julio siguiente tal entidad certificó su «discapacidad, por las limitaciones físicas y sensoriales que quedaron como secuelas de la enfermedad», documentación que allegó, « para acreditar ser beneficiario del Retén Social », el 1º de agosto a la gerencia de recursos humanos del ISS, condición que le fue reconocida el 20 de ese mes y ratificada el 1º de diciembre siguiente mediante memorando 15000-008981.

Aseveró que desde ese momento debieron vincularlo a otra entidad «y no esperar la extinción del ISS, por lo que considero con todo respeto que hubo negligencia en el proceder conforme a la ley, actuación violatoria de mi derecho al trabajo y demás derechos fundamentales». Indicó que el 3 febrero de 2015 la EPS COOMEVA envió a la Gerencia de Recursos Humanos «recomendación ocupacional, respecto de mi empleo y mi situación médica», sin embargo, 2 días después, se le informó que su relación laboral terminaba por causa legal el 31 de marzo siguiente, siendo notificado con posterioridad de la Resolución No. 8373 de 4 de marzo de 2015, en la que se ordenó el pago de sus prestaciones sociales sin incluir indemnización alguna, dada su condición de empleado público.

Manifestó que elevó derecho de petición ante el ente liquidador con copia al Ministerio del Trabajo, a la Defensoría del Pueblo, al Departamento Administrativo de la Función Pública, a las Procuradurías General de la Nación y la Delegada para Asuntos Laborales y Seguridad Social, para que se le indicara en qué entidad iba a ser reubicado.

El 29 de abril de 2015 el Patrimonio Autónomo de la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo contestó que «el Decreto 2013 de 2012 no contempla la figura de reubicación laboral y que el ISSL adelantará la conformación de listado con población de servidores públicas del ISS en liquidación, beneficiarios de la medida especial de protección, para ser entregada al gobierno nacional, para que sea éste el que adelante las acciones que considere necesarias», sin que a la fecha se haya resuelto su situación. El 26 de mayo de 2015 la referida EPS, de manera verbal, le comunicó que no figuraba como afiliado cotizante.

Finalmente afirmó que no tiene empleo y «mi condición de discapacidad no me permiten procurarme ingresos, carezco de lo necesario para proveer mi subsistencia y la de mi familia»; que es padre de 3 hijos menores de 25 años, 2 están adelantando estudios universitarios y otro está en bachillerato, por quienes debe responder «hasta que culminen sus estudios»; que cuenta 56 años de edad, necesita estar en tratamiento médico continuo, pues su enfermedad le ha generado «baja sensibilidad en los miembros inferiores, con dificultades para caminar, no puedo trotar o correr, tengo afectación del control de la temperatura, afectación de la vejiga, dificultad para el control de esfínteres.

Estoy tomando una medicina diaria de por vida, para poder controlar la vejiga y cuyo tratamiento es NO POS, no puede ser interrumpido bajo ninguna circunstancia. Igualmente, se me están adelantando una serie de exámenes sobre mis miembros inferiores, para revisión de complicaciones neurológicas y vasculares sobre las mismas, además se me diagnosticó artrosis en las rodillas, y se me están adelantando terapias sobre las piernas».

Por lo anterior, solicitó al juez de tutela, que conceda el amparo constitucional de los derechos invocados y, como consecuencia de ello, se ordene «al liquidador del Instituto de Seguros Sociales, o al Ministerio de Salud o del Trabajo», su reintegro a «un cargo de igual o superior jerarquía» al que venía desempeñando; y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro, así como la indemnización por daños y perjuicios, lucro cesante y daño emergente.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 14 de agosto de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela, y ordenó notificar a los accionados. El Ministerio de Salud y Protección Social arguyó que aun cuando el ISS era una entidad vinculada a esa cartera, tal situación no comporta una relación jerárquica o de subordinación. Explicó a su vez que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa, máxime que no se advertía vulneración alguna a sus derechos fundamentales; y que la estabilidad laboral que otorga el retén social solo llega hasta la extinción jurídica de la entidad empleadora.

La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario Fiduagraria S.A., como vocera del PAR ISS, explicó el proceso de liquidación, el que se produjo definitivamente el 31 de marzo de 2015 y por ello se extinguió jurídicamente la entidad, de modo que dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones. Precisó que no es sucesora procesal del ISS, pues en el contrato de fiducia mercantil únicamente se pactó que sería vocera y administradora, sin que quedaran allí contempladas los derechos que aquí se pretenden; que al ser la controversia de índole laboral, no existe entonces «nexo causal entre el hecho y la presunta vulneración del derecho», lo que permite concluir que no está legitimada en la causa por pasiva y que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial.

Sostuvo que el accionante no acreditó un perjuicio irremediable, por el contrario, «dentro del marco legal y a fin de garantizar la no afectación del mínimo vital», se profirió la Resolución No. 8373 del 4 de marzo de 2015, que reconoció y ordenó el pago de $26.224.217, por concepto de «prestaciones sociales definitivas desde el 10 de octubre de 2001 hasta el 31 de marzo de 2015».

Resaltó que Jairo Guayara Cortés era empleado de libre nombramiento y remoción, de ahí que «la supresión de su empleo los ubicó automáticamente en situación de retiro, en tanto no era procedente el reconocimiento al derecho a la reincorporación o indemnización», lo que respaldó con las sentencias CC C-527/94 y CC C-522/95. Que respetó el estado de discapacidad del accionante hasta el cierre definitivo de la entidad, lo incluyó en el retén social, y además implementó una política de reubicación laboral con fundamento en la sentencia CC SU377/14, en virtud de la cual, por Oficios Nos. 15200.1380 y 15200.0001883, del 12 y 24 de febrero de 2015, respectivamente, solicitó a la Coordinación de Provisión Empleo Público de la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Departamento Administrativo de la Función Pública, informaran sobre el número de vacantes a nivel nacional y su lugar de ubicación, para los empleos públicos y trabajadores oficiales beneficiarios del retén social, con la finalidad de continuar con las acciones encaminadas una posible reubicación, resaltando que el Decreto 2013 de 2012 no contempló la figura de la reubicación como consecuencia de la supresión de la entidad, sino que adoptó una política en ese sentido en atención a lo previsto en la sentencia SU377/14; y que es imposible continuar con el programa pues esa obligación tampoco se pactó en el contrato de fiducia mercantil, como tampoco lo es física y jurídicamente el reintegro, dada la extinción de la entidad.

Finalmente, señaló que no es viable conceder el pago de aportes a la seguridad social, pues ello se estipuló exclusivamente para los prepensionados y para los trabajadores oficiales que se acogieron al plan de retiro consensuado. El Ministerio del Trabajo afirmó que no tiene legitimación por la pasiva en esta causa, dado que no tuvo vínculo alguno con el actor.

Anotó que la acción de tutela no se instituyó para hacer reclamaciones laborales, salvo que exista un perjuicio irremediable, y en este asunto existe un mecanismo judicial ordinario idóneo para resolver la controversia. El Departamento Administrativo de la Función Pública refirió que carece de legitimación en la causa, toda vez que no participó en el trámite que dio lugar a la petición de amparo.

Explicó que el ISS en liquidación adelantó las gestiones necesarias para que los trabajadores beneficiarios del retén social contaran con la protección laboral reforzada ordenada por la Corte Constitucional en la sentencia SU377/14, toda vez que dirigió oficios a 185 entidades públicas del territorio nacional, para que se analizara «la viabilidad de incorporación laboral» de aquellos, por lo que no puede ordenarse una actuación que ya ha sido surtida y agotada.

Agregó a su vez que el quejoso cuenta con otros medios de defensa, como lo son las acciones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2015, concedió el amparo y ordenó al PAR ISS, «cuyo vocero es la Sociedad Fiduciaria Fiduagraria S.A., para que en el curso de los 3 meses siguientes a la notificación de esta providencia, en coordinación con los Ministerios del Trabajo y de Salud y Protección Social, adopte un plan de reubicación laboral en el que incluya al accionante, señor Jairo Guaya Cortés. Ese plan deberá asegurarle en el plazo máximo de 6 meses, contado desde el momento en que se notifique este fallo –debido a los problemas de salud del accionante que exigen su vinculación al sistema de seguridad social y el ingreso efectivo de unos recursos que permitan proveer lo necesario al trabajador para satisfacer sus necesidades básicas- un derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones al menos iguales a las que tenía en el extinto ISS.

Por lo cual, si se presenta una vacante para un empleo con tales condiciones, tenga preferencia sobre candidatos que no cuenten con sus mismas condiciones constitucionales. Ello no obsta para que en los casos en que los empleos estén sujetos al ingreso por carrera administrativa, tal persona deba, mientras no se haya convocado concurso, ser nombrada en provisionalidad, o cuando sea convocado el concurso de méritos, presentar las pruebas correspondientes para ser vinculada».

Para arribar a esta conclusión, el Tribunal adujo que se encuentra plenamente demostrado que el actor es un sujeto de especial protección constitucional debido a sus condiciones de limitación física, y que fue beneficiado con el programa de retén social. Bajo esas probanzas resaltó que el problema a dilucidar era si existe derecho a la reubicación laboral luego de la extinción jurídica de la entidad empleadora.

Para su resolución explicó, en primer lugar, que los medios ordinarios de defensa no resultaban idóneos para la salvaguarda de los derechos, toda vez que para el momento de su definición, se estará frente a un daño irreparable. En segundo lugar, y de cara al cuestionamiento planteado, con apoyó en las consideraciones expuestas en la sentencia CC SU377/14, «que analizó el caso de los ex trabajadores de la extinta Telecom», de la que extrajo que, si bien, el «retén social no significaba que las personas tengan derecho a una estabilidad laboral reforzada más allá de la conclusión de un proceso liquidatorio sino el derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad», también lo era que dicha protección «trascendía la extinción definitiva del ente, pero en formas distintas a la estabilidad laboral reforzada», punto en el que resaltó que según la sentencia CC SU897/12, a las personas con discapacidad se les debía garantizar, además de una indemnización por el retiro, la implementación de una política de reubicación laboral.

Sostuvo que si bien esto último no fue consagrado en el Decreto que ordenó la supresión y liquidación del ISS, sí quedó contemplado en los objetivos del Decreto 2714 de 2014, «mediante el gobierno nacional (sic) prorrogó el plazo para culminar el proceso liquidatorio del ISS», por cuanto: Allí se dijo que una de las tareas pendientes por realizar por parte del agente liquidador, era el de adelantar el plan de reubicación o derecho preferencial en los términos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU377/14; incluso las entidades convocadas al proceso, especialmente el PAR ISS administrado por su vocero Fiduagraria S.A. no desconocieron tal aspecto, pues expresamente señalaron que el agente liquidador previo a la extinción de la entidad, consultó con un número aproximado de 185 entidades a nivel nacional, la posibilidad de reubicación de los trabajadores del ISS cobijados con la figura del retén social.

Con ese escenario definido, cuestionó que para las convocadas hubiera sido suficiente para garantizar los derechos fundamentales del actor, consultar a otras personas jurídicas la posibilidad de reubicación laboral, amparadas en que su actuación no podía extenderse más allá de tal labor, dada la extinción de la entidad y la creación de un PAR cuyas funciones se agotaron con la liquidación definitiva del ISS.

Sobre el particular resaltó que tal criterio era desacertado, «pues las políticas de reubicación laboral no pueden concretarse en la sola consulta de vacantes y en el abandono de la tarea una vez culmina el proceso liquidatorio de la entidad. Se trata, como lo explicó la Corporación Constitucional, de hacer un seguimiento a esas consultas y luego buscar las opciones para que los trabajadores clasificados como beneficiarios del retén social, puedan ser escogidos preferencialmente en los procesos de selección o a ser nombrados provisionalmente mientras se adelanta el respectivo proceso de selección y vinculación; nada de ello fue acreditado por el extremo pasivo, y por el contrario, se repite, respaldan una supuesta protección de los derechos fundamentales del accionante con el simple hecho de haberlo incluido dentro de las personas que serían reubicadas pero sin un seguimiento de dicho proceso, abandonándolo una vez concluyó la liquidación del empleador público».

Finalmente acotó, con apoyó en lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia SU377/14, que: De otro lado, el PAR ISS administrado por la sociedad fiduciaria Fiduagraria S.A., no puede sustraerse de la obligación de mantener los planes de reubicación laboral que comenzó a adelantar el extinto ISS, pues (…) el PAR creado con el fin de atender las obligaciones remanentes y contingentes de la extinta entidad deben interpretarse como garantía de satisfacción de los derechos de los trabajadores, con mayor razón, cuando las reclamaciones provienen desde antes de la extinción de la entidad, como en este caso ocurre, en donde el accionante, estuvo solicitando una protección efectiva para su caso y no ser desvinculado luego de la conclusión del proceso liquidatorio.

III. IMPUGNACIÓN El accionante, Fiduagraria S.A., y el Ministerio de Salud y Protección Social, impugnaron la decisión. El actor reprochó que el Tribunal no se pronunciara sobre la petición dirigida al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el despido hasta el reintegro efectivo, así como de la indemnización por daños y perjuicios, lucro cesante y daño emergente causados por la desvinculación y respecto de las cotizaciones e inscripción al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, lo que estimó como «un justo reconocimiento y resarcimiento por la carga que he tenido que soportar en virtud de la omisión de la entidad».

Fiduagraria S.A., como vocera del Patrimonio, reiteró lo expuesto en el informe de tutela, y en torno a esos argumentos, afirmó que está «legalmente impedido» para cumplir la orden constitucional. Solicitó la revocatoria del fallo y en su lugar declarar improcedente la acción «por inexistencia de los requisitos mínimos de procedibilidad».

Finalmente el Ministerio de Salud y Protección Social reiteró lo plasmado al dar respuesta a la acción e indicó que el Decreto Nacional 190 de 2003 estatuyó que en caso de supresión de una entidad, la estabilidad laboral reforzada de quienes pertenezcan al retén social, «se mantendrá hasta la culminación del Programa de Renovación de la Administración Pública», y que el Decreto 2013 de 2012 no contempla la reubicación laboral aquí pretendida, por lo que no es predicable la violación constitucional invocada.

IV. CONSIDERACIONES De conformidad con la definición establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un medio de defensa judicial establecido para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Ha dicho esta Corte que su procedencia se limita al evento en el que el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, en cuyo caso se convierte en mecanismo principal y, cuando existiendo esa otra vía, se utiliza de forma transitoria, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el sub lite la inconformidad de Jairo Guayara Cortés radica en el supuesto desconocimiento de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad reforzada, al mínimo vital, a la salud, a la igualdad, a la dignidad humana y al principio de favorabilidad, por parte de las accionadas, quienes, según afirma, dentro del trámite liquidatorio del Instituto de Seguros Sociales, desconocieron su condición de beneficiario del retén social como medida de protección especial, por discapacidad.

Por lo tanto, pretende, por vía constitucional, que el juez de tutela ordene su reubicación laboral inmediata en un cargo similar o de superior categoría al que ocupaba en el ISS en Liquidación, y que mientras se surte dicha reubicación se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el pago de salarios y prestaciones causados; así como la cancelación de la indemnización a que haya lugar, junto con el lucro cesante y daño emergente.

El juez constitucional estimó procedente la concesión del amparo procurado y, en ese sentido, ordenó a la Sociedad Fiduciaria Fiduagraria S.A., como vocero del PAR ISS, que en coordinación con los Ministerios del Trabajo y de Salud y Protección Social, adopte un plan de reubicación laboral en el que incluya al accionante, y que le asegure un derecho preferencial a ingresar a un empleo en condiciones al menos iguales a las que tenía en el extinto ISS.

Las obligadas arguyen, en síntesis, que la entidad empleadora fue liquidada y suprimida el 31 de marzo de 2015, lo que imposibilita un eventual reintegro, y además porque se cumplió con la implementación de una política de reubicación laboral en los términos dispuestos en la sentencia CC SU377/14, solo que no se logró concretar una vacante en favor del actor, y que en todo caso no puede extenderse más allá de la fecha indicada dado que tal aspecto no fue pactado en el contrato de fiducia mercantil celebrado para esos efectos.

A fin de la definición del asunto, sea lo primero advertir que no existe discusión entre los contendientes en que el actor es beneficiario del retén social consagrado en la Ley 790 de 2002, por padecer «discapacidad» derivada de limitaciones físicas, y que en virtud de ello se le garantizó su empleo hasta el 31 de marzo de 2015, fecha en la que quedó definitivamente liquidado el Instituto de Seguros Sociales En segundo lugar es de precisar que el cierre del proceso liquidatorio del ISS se produjo el 31 de marzo de 2015, y como consecuencia de ello, tuvo lugar la extinción jurídica de la entidad, razón por la cual, a partir del 1 de abril de 2015 la entidad dejo de ser sujeto de derechos y obligaciones; que con anterioridad al cierre del proceso liquidatorio suscribió un contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. –Fiduagraria S.A., a través del cual se constituyó el fideicomiso denominado Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación respecto del cual la citada Fiduciaria actúa como administradora y vocera.

Sobre este último aspecto huelga recordar que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, en su artículo 8º, dispuso: Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales. Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable.

Ahora bien, en lo atinente al retén social, resulta importante recordar lo adoctrinado por esta Sala en sentencia CSJ STL9797-2015, en la que se pronunció sobre el marco normativo y jurisprudencial consagrado en favor de los trabajadores de entidades que entraron en proceso de reestructuración o liquidación; en esa ocasión se consignó: En lo atinente con el retén social, debe decirse que mediante la Ley 790 de 2002, se autorizó al Gobierno Nacional para adelantar un proceso de renovación y modernización de la Administración Pública con el fin de lograr un cumplimiento efectivo de los fines del estado.

El desarrollo de dicho objetivo trajo consigo la reestructuración de la planta de personal de algunas entidades del Estado, la fusión y la disolución de otras, en lo que se denominó el programa de renovación de la administración pública. Sin embargo, consciente de las implicaciones que tenía para los trabajadores, en su artículo 12 consagró una protección laboral reforzada para tres grupos de trabajadores: madres cabeza de familia – padres también según lo dispuesto en la sentencia C-1039-03 de 5 de noviembre de 2003, personas con limitación física, mental, visual o auditiva y para los servidores públicos próximos a pensionarse.

Dicha disposición fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, el cual, respecto al término de aplicación del beneficio previsto en la norma, consagró en su artículo 16 un límite temporal. Así mismo el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 fue modificado por la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 8º, literal D), dispuso expresamente que los beneficios otorgados, se aplicarían hasta el 31 de enero de 2004 «salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez».

Norma que con posterioridad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 991 de 2004, únicamente en lo atinente al límite temporal establecido para el «reten social», al estimar que constituía una violación al principio de igualdad, pues no se había fijado ninguna restricción temporal para la protección de las personas próximas a pensionarse y encontró además que el Legislador desmejoró el resguardo otorgado a algunos sujetos, esto es «se presentó un retroceso en la protección», sin que dicha situación estuviese ajustada a los parámetros de proporcionalidad en sentido estricto, pues el efecto positivo que la aplicación de esta disposición podría reportar, no resultaba superior a la afectación de los derechos e intereses de las madres y padres cabeza de familia y los disminuidos físicos, mentales y psíquicos.

De allí que retiró del ordenamiento jurídico la expresión «aplicarán hasta el 31 de enero de 2004», con lo cual eliminó el límite temporal que afectaba a la madres cabeza de familia y a los discapacitados. De igual manera el término de protección previsto en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003, fue declarado nulo en decisión proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 19 de abril de 2005, radicación número 11001-03-25-000-2003-00351-01(3701-03), apoyándose para ello en la decisión dictada por la Corte Constitucional y dando aplicación al fenómeno de inconstitucionalidad por consecuencia. Con apoyo en lo reseñado fluye que la protección especial que dimana de la política denominada retén social, propende por garantizar la estabilidad reforzada a las madres o padres cabeza de familia sin alternativa laboral o económica, a los que padezcan limitaciones físicas, mentales, visuales o auditivas -aspecto reglamentado en el Decreto 190 de 2003, art. 1 num. 1.4, que dice es aquel que tiene « comprometida de manera irreversible la función de un órgano, tiene igualmente afectada su actividad y se encuentra en desventaja en sus interacciones con el entorno laboral, social y cultural», estipulando qué se considera como limitación auditiva (literal a), visual (literal b) y física o mental (literal c), y a aquellos que en el término de 3 años cumplirán los presupuestos necesarios para acceder a una pensión de vejez o jubilación, de manera que puedan catalogarse como prepensionados.

Protección que incluso fue reconocida en el Decreto 2013 de 2012 « Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación y se distan otras disposiciones», que en su artículo 23 dispuso: «Población sujeta a retén social. El servidor público que tenga la condición de padre o madre cabeza de familia sin alternativa económica; limitación visual o auditiva; limitación física o mental y personas próximas a pensionarse en el término de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, continuará vinculado laboralmente hasta la culminación de la liquidación de la entidad o hasta que mantengan la condición para estar amparados con la protección especial, lo que ocurra primero.» De donde fluye que para el citado Instituto, la protección que emana del retén social se traduce en el derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad sin que pueda ir más allá de la conclusión del proceso liquidatorio.

Ahora bien, en lo atinente a los beneficios o prerrogativas que implica para los beneficiarios del retén social, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, Jul 6, 2011, Rad.39325, expuso: «…advierte la Corte que si bien en los procesos de reestructuración de las entidades públicas la administración está en la obligación de obrar con la mayor diligencia, con miras a salvaguardar al máximo los derechos e intereses legítimos de los trabajadores, en especial de aquellos que gozan de protección laboral reforzada (fuero circunstancial), esta obligación no es absoluta, por cuanto, una vez extinguida jurídicamente la entidad, la protección conferida no encuentra fundamento en derecho para ser aplicada Ello pues la persona jurídica que debiera ser obligada se ha extinguido o está extinguiéndose del ámbito jurídico, lo que se constituye en un insoslayable impedimento para restablecer el contrato de trabajo de la demandante».

Por su parte la Corte Constitucional en sentencia SU-377 de 2014, precisó que: 32. Esto no quiere decir que en virtud del retén social las personas tengan derecho a una estabilidad laboral reforzada más allá de la conclusión de un proceso liquidatorio. La estabilidad laboral del retén social se traduce en el “derecho a permanecer en el cargo hasta el último acto de liquidación de la entidad, salvo que se configure una justa causa de despido y ésta sea verificada por la autoridad laboral correspondiente”81.

Las tutelas que persiguen estabilidad laboral especial más allá de la liquidación, han sido negadas por la jurisprudencia en ese aspecto 82. El retén social trasciende la extinción definitiva del ente, pero en formas distintas a la estabilidad laboral reforzada, y en determinadas circunstancias. Según la sentencia SU-897 de 2012 los prepensionados conservan -incluso después de la liquidación del ente- el derecho a que se sigan haciendo “los aportes al correspondiente régimen pensional, hasta tanto se cumpla el tiempo mínimo de cotización requerido para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, así dicho término se cumpla luego de liquidada la entidad”83.

Las madres y padres cabeza de familia, y las personas con limitación física, mental, visual o auditiva tienen derecho a la indemnización, pues según la sentencia SU-388 de 2005, “la indemnización debe ser concebida como la última alternativa para reparar el daño derivado de la liquidación de la empresa”84. 33. Esta indemnización, tal como se aplica hasta la fecha, es la misma que para los demás ex trabajadores de TELECOM.

La forma de liquidarla está prevista en el artículo 24 del Decreto 1615 de 2003 ‘por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y se ordena su liquidación’ 85. No obstante, cuando las personas desvinculadas son sujetos de especial protección constitucional, esta indemnización ha sido considerada insuficiente, tanto por la ley como por la Constitución, tal como esta ha sido interpretada por la Corte.

En lo que respecta a los prepensionados, además de la indemnización, la Constitución les reconoce el derecho a la continuidad en la cotización para pensiones 86. En lo que atañe a las personas con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales, aparte de la indemnización, la Carta les reconoce su derecho a gestiones para reubicación y traslado, y a políticas que les aseguren una pensión adecuada 87.

Las madres y padres cabeza de familia, que son o están al cuidado de sujetos de especial protección, deben recibir también un trato especial (CP arts. 13, 43, 44, 46 y 47). Lo que debe resolver esta Sala es entonces en qué consiste esa protección especial. En dicho sentido, y siguiendo el derrotero fijado en la referida sentencia, esta Sala de la Corte en sentencia STL15386-2015 expuso lo siguiente: La Corte Constitucional ha sostenido que el hecho de no asegurar la permanencia en los cargos que se venían desempeñando está justificado, cuando se presenta la clausura definitiva de la empresa; pero que la circunstancia de que no se adopte al menos un plan de reubicación en otras entidades donde existan vacantes de empleos públicos equivalentes, para las madres y padres cabeza de familia que hace parte del retén social, sin detenerse en sus especiales circunstancias resulta inconstitucional.

De la revisión a la documental allegada se observa que en cumplimiento de lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-377 de 2014, el ISS en liquidación decidió adoptar un plan de reubicación para servidores públicos que eran beneficiarios del retén social como pasa a explicarse. En el Decreto 2714 de 2014 que prorrogó hasta el 31 de marzo de 2015, el plazo para culminar la liquidación del ISS, se adujo como una de las razones para justificar esta prórroga que el Liquidador y el Ministerio de Salud y Protección Social, solicitaron estudiar la posibilidad de prorrogar el plazo del proceso liquidatorio, adjuntando un nuevo plan de cierre con las actividades pendientes y necesarias para su adecuada ejecución, entre las cuales se encuentran: «(…) Adoptar el Plan de Reubicación –derecho preferencia en los términos establecidos por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia SU 377 de 2014».

De igual manera, en la respuesta del PAR ISS se señala que a pesar de que el Decreto 2013 de 2012, no contempla la figura de la reubicación laboral, se verificó en los archivos de consulta entregados por el extinto ISS en Liquidación que en cumplimiento a lo establecido en la sentencia SU -377 de 2014, previo al cierre definitivo de la entidad el 31 de marzo de 2015, adoptó una política de reubicación laboral, para los servidores públicos que eran beneficiarios del retén social; razón por la cual desplegó las actuaciones pertinentes y dentro del marco de sus competencias.

De las actuaciones desplegadas para cumplir con el plan de reubicación laboral se observan los requerimientos que se hicieron al Coordinador de Provisión del Empleo Público de la Comisión Nacional y a la Directora del Departamento del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitando información respecto «al número de vacantes a nivel nacional y la entidad donde se encuentran los empleos públicos que relaciona y que corresponden al resultado de equivalencias establecidas por el ISS en Liquidación con el apoyo del Departamento Administrativo de la Función Pública.» Sin embargo, no está acreditado que se haya adelantado ninguna otra gestión para continuar y dar cumplimiento a la política de reubicación laboral que se adoptó. Por ende existe una obligación que asumió el Instituto antes del culminar el proceso liquidatorio y que quedó inconclusa, siendo indispensable que prosiga para la protección de los derechos de quienes hacían parte del retén social, como los padres y madres cabeza de familia dentro los cuales se encuentra la accionante Conforme a lo transcrito, y en armonía con los hechos aceptados por las partes, resulta evidente que si bien la entidad empleadora fue liquidada y suprimida el 31 de marzo de 2015, calenda hasta la cual garantizó la permanencia en el empleo del aquí accionante, cumpliendo con ello tratamiento diferencial positivo que genera su especial condición y que se exige hasta la extinción de la persona jurídica, como también que adoptó una política de reubicación laboral tendiente a garantizar y a efectivizar lo dispuesto en la sentencia CC SU377/14, y en dicho sentido requirió al Coordinador de Provisión del Empleo Público de la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Directora del Departamento del Departamento Administrativo de la Función Pública a fin que brindaran información relacionado con el número de vacantes existentes a nivel nacional y la entidad donde se encuentran, para los empleos públicos que relacionó y que corresponden al resultado de equivalencias establecidas por el ISS en Liquidación, ello con el « fin de continuar con las acciones encaminadas a realizar las gestiones para la posible reubicación laboral, de trabajadores oficiales y empleados públicos del ISS en liquidación, beneficiarios del retén social en calidad de madres, padres cabeza de familia y protección especial por discapacidad».

Lo cierto es que tal actuación se torna tímida, inconclusa e insuficiente de cara a la efectiva protección de los derechos de las personas que gozan de protección laboral reforzada, pues, acorde a lo dicho por la Corte Constitucional « El retén social trasciende la extinción definitiva del ente». Por tanto, no pueda entenderse satisfecha la obligación consistente en realizar gestiones para la posible reubicación laboral, con una mera actuación formal que se limitó a efectuar una consulta de cargos vacantes y que solo se llevó a cabo hasta el momento de la liquidación de la entidad, de donde resulta claro que no propendió realmente por la materialización o, por lo menos, en la búsqueda efectiva de la reubicación que se requiere en estos casos, más aun cuando, se insiste, ello trasciende el ámbito temporal de existencia de la persona jurídica.

En ese orden de ideas, es claro que la orden del juez de tutela de primer grado se aviene con la línea jurisprudencial trazada por esta Sala de la Corte y con lo expuesto por la Corte Constitucional, siendo oportuno precisar, respecto al reproche elevado por el actor, que la protección que dimana del retén social no trasciende a los tópicos demandados en su escrito de impugnación, pues las prerrogativas que de este surgen recaen en la realización de gestiones con miras a la reubicación y traslado, y a políticas que les asegure una pensión. A lo que se suma que este especial escenario, por regla general, no es el indicado para obtener salvaguardas encaminadas a reclamar prestaciones de carácter económicas, relacionadas con el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones.

Finalmente, en torno a la responsabilidad que recae en el patrimonio autónomo de remanentes de una entidad liquidada, cuando la tutela se fundamenta en hechos imputados a esta última, aspecto que es objeto de censura por parte Fiduagraria S.A., debe decirse que tal asunto ya fue abordado por esta Sala de la Corte en sentencia atrás citada, en la que sobre dicho aspecto se indicó La Corte Constitucional se pronunció sobre este tema en sentencia C-377 de 2004 y fijó unos parámetros a tener en cuenta para determinar la legitimación en estos casos, para el efecto señaló: (…) Es importante aclarar que por ser el de tutela un proceso informal, en el cual hay un mandato específico de prevalencia del derecho sustancial (CP art. 228 y Dcto 2591 de 1991 art. 4), debe entenderse que cuando el demandado es un patrimonio autónomo, quien lo está siendo en el fondo es el fiduciario o administrador de ese patrimonio.

(…) por lo tanto razonable asumir que los patrimonios autónomos de remanentes pueden ser sujetos pasivos de acciones de tutela, e incluso responder por obligaciones de una entidad ya liquidada, en los casos en que así lo dispongan las normas que regulen la liquidación de la entidad y la liquidación y administración de remanentes. En este caso, por lo mismo, la Corte tiene en cuenta que el Decreto 4781 de 2005, que reglamenta en parte la liquidación de TELECOM y lo atinente a sus remanentes, estableció en el artículo 3° que el contrato de fiducia, por medio del cual debía constituirse el PAR, tenía entre otros fines el de atender “las obligaciones remanentes y contingentes, así como [l]os procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio”.

Esto tiene una primera implicación, y es que si bien las acciones de tutela no estaban en curso cuando se terminó el proceso liquidatorio, algunas reclamaciones de otro orden (administrativo por ejemplo) sí lo estaban. Por lo cual, es válido concluir que el PAR está legitimado por pasiva al menos respecto de las tutelas interpuestas por quienes tenían reclamaciones –incluso administrativas- en curso al momento de liquidarse definitivamente TELECOM.

Pero queda la pregunta de si el PAR está legitimado por pasiva en las tutelas de quienes no tenían reclamaciones en curso al término de la liquidación de TELECOM. (Negrilla fuera de texto). 48. A juicio de esta Corte, el PAR debe considerarse legitimado por pasiva incluso en estos últimos procesos de tutela, en los cuales los ex trabajadores de TELECOM reclamen prestaciones de orden laboral o pensional, en la medida en que ello sea preciso para establecer si tiene para con estos obligaciones remanentes o contingentes.

Incluso si un ex trabajador de TELECOM no tenía procesos o reclamaciones en curso cuando se puso fin al trámite liquidatorio de la compañía, el PAR está legitimado por pasiva en los procesos de tutela que aquellos inicien, con el fin de determinar dentro del proceso si le corresponde en esos casos atender –como lo dispone el Decreto 4781 de 2005- “las obligaciones remanentes y contingentes” de TELECOM.

Al final del proceso puede llegarse a la conclusión de que la obligación cuyo cumplimiento se pretende no tiene el carácter de remanente o contingente, y en esa hipótesis, si no hay otros elementos que conduzcan a una solución distinta, se debe concluir que el PAR no está legitimado por pasiva. Pero si se estima que sí es una obligación remanente o contingente, y están dadas las demás condiciones para ello, es viable pronunciarse de fondo sobre la tutela. 49.

Todo este punto debe, por cierto, leerse como una solución que resulta obligada en parte por lo que dispone la Constitución. Para la Carta no es indiferente que obligaciones contraídas por entidades en liquidación se reclamen, por uno u otro motivo suficiente, sólo después de que se ha terminado el proceso liquidatorio. La Constitución establece de forma precisa el deber de garantizar la efectividad de los principios y derechos contemplados en ella (CP art. 2), y de asegurar el acceso a una administración de justicia efectiva (CP art. 229).

Estas obligaciones, que vinculan al juez constitucional, no se neutralizan ni dejan de ser exigibles cuando los que se creen afectados por una entidad en liquidación instauran sus acciones ante la justicia después de que esta se ha liquidado definitivamente. Pueden hacerlo por diversos motivos, y algunos de ellos pueden lógicamente estar justificados de manera suficiente.

Las normas que regulan el funcionamiento del PAR y le asignan deberes concretos deben interpretarse en el sentido que mejor realicen los derechos de quienes por una u otra circunstancia reclaman una protección por derechos supuestamente desconocidos por la entidad, una vez liquidada. (Negrilla fuera de texto) 50. El que sean obligaciones remanentes o contingentes es entonces algo a ser determinado por los jueces de tutela en los casos concretos, luego de estudiar el asunto de fondo.

La circunstancia de que las tutelas acumuladas en este proceso no estuvieran en curso cuando se terminó la liquidación de TELECOM, y que algunos accionantes no estuvieran adelantando una reclamación de derechos como los que piden en esta oportunidad, no significa que el PAR carezca de legitimación por pasiva. Los ex trabajadores de TELECOM, dentro de los lineamientos de la Constitución y la ley, tienen derecho a acceder a una administración de justicia efectiva.

Para que este derecho sea realizable, es preciso interpretar las normas que condicionan la legitimación por pasiva de quienes responden por entidades liquidadas en el sentido que mejor garantice una responsabilidad por la cancelación de los derechos invocados. Por ende, la Corte estima que el PAR sí está legitimado en la causa por pasiva en los casos que plantea este proceso judicial.

De acuerdo con lo antes expuesto para determinar la legitimación del PAR ISS se revisara el contrato fiduciario para establecer sus facultades de acuerdo a la finalidad y objeto con el que fue creado y definir si está llamado a responder por la obligación de continuar el Plan de Reubicación Laboral que inició el ISS en Liquidación. Así las cosas, el contrato de fiducia celebrado entre Fiduagraria S.A. y la Fiduciaria la Previsora S.A. como liquidadora del ISS estableció que: «la finalidad del patrimonio autónomo de remanentes –PAR- es la administración y enajenación de los activos que le sean transferidos; la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como la atención y gestión de los procesos judiciales, arbitrariales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio y además asumir y ejecutar las demás obligaciones remanentes a cargo del Instituto de Seguros Sociales en Liqudación al cierre del proceso liquidatorio, que se indican en los términos de referencia y en el presente contrato de fiducia mercantil o en la ley.» Así mismo, el objeto del contrato señala: «…(d) Atender los procesos judiciales, arbitrales y administrativos, o de otro tipo en los cuales sea parte tercero, interviniente o litisconsorte el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. Ejercer la representación de la entidad en las acciones constitucionales que cursan al momento del cierre del proceso liquidatorio y las que inicien con posterioridad.

(…) j) Asumir y ejecutar las demás obligaciones remanentes a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN al cierre del proceso liquidatorio, que se indiquen en los términos de referencia, en este contrato de fiducia mercantil o en la ley». En consecuencia, como atrás quedo explicado, de la revisión a la documental allegada se puede colegir que el mismo ISS en liquidación decidió adoptar una política de reubicación laboral con base en la sentencia SU 377 de 2014, para lo cual inició unas gestiones que no se culminaron y quedaron pendientes al término de la liquidación de la entidad las cuales debían concluirse, puesto que de ello dependía que se garantizaran los derechos de las madres y padres cabeza de familia que hacían parte del retén social de la entidad dentro los cuales se encuentra la accionante.

Por ende, es claro que el P.A.R. ISS, administrado por Fiduagraria S.A., está legitimado para asumir la obligación de continuar con el Plan de Reubicación Laboral que venía adelantando la entidad ya liquidada por tratarse de una obligación remanente, ya que de acuerdo con la finalidad y el objeto del contrato de fiducia tiene la facultad de asumir la representación de la entidad liquidada en las acciones de tutela; así como ejecutar las obligaciones remanentes a cargo del ISS EN LIQUIDACIÓN al cierre del proceso liquidatorio, lo cual no puede ser desconocido en el contrato fiduciario, es por ello que cualquier estipulación contractual en contrario no tendría ninguna eficacia. Teniendo en cuenta que las anteriores consideraciones resultan aplicables al caso concreto, habrá de confirmarse la decisión impugnada.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 2 de septiembre de 2015, dentro de la acción instaurada por JAIRO GUAYARA CORTÉS contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES PAR ISS, los MINISTERIOS de SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, de HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y del TRABAJO, y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ Conjuez JUAN GUILLERMO HERRERA GAVIRIA Conjuez 1 3