PAGE Radicación n.° 71557 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL3351-2017 Radicación n.° 71557 Acta 07 Bogotá, D.C., primero (01) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 27 de enero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE TUNJA, dentro de la acción de tutela formulada por HUMBERTO CUEVAS MALAVER contra el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES El señor Humberto Cuevas Malaver presentó acción de tutela, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la vida, el trabajo y la estabilidad laboral reforzada. Señaló que prestó el servicio militar obligatorio en el año 2009; que, posteriormente, continuó desempeñándose como soldado profesional en la Brigada Móvil n. º 13 de Puerto Asís-Putumayo; que en el mes de agosto de 2013 le informó a su superior que tenía problemas visuales; que le dieron 40 días de permiso en septiembre de 2013, tiempo en el cual asistió a consulta médica particular; que se retrasó dos días en reintegrarse después del permiso; que explicó que el retraso obedeció a su estado de salud, no obstante, fue dado de baja del servicio, bajo la causal de que se había ausentado sin justa causa, por un lapso de diez días, hecho que no era cierto.

Indicó que, en agosto de 2014, se presentó al Batallón de Sanidad para que lo evaluaran en la Junta Médica Laboral; que no fue atendido, bajo el argumento de que no formaba parte del Ejército Nacional. Afirmó que presentó una acción de tutela contra la EPS Convida, con el propósito de que le prestaran atención médica; que se le ordenó una cirugía prioritaria por el riesgo de pérdida de la visión en el Hospital Universitario de la Samaritana de Bogotá, pero, por motivos económicos, no pudo desplazarse del municipio de Chita, Boyacá, en el que residía, hasta el referido hospital y, finalmente, que no ha podido desempeñar un empleo, debido a que su visión está por debajo del 50 % del rango normal y sus padres son de escasos recursos.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordene a la autoridad accionada que, en un término no mayor a 48 horas, le garantice el transporte y los recursos necesarios para asistir a la cirugía programada en el Hospital Universitario de la Samaritana; lo valore a través de la Junta Médico Laboral y que lo reintegre al servicio activo.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 16 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la autoridad accionada, con el propósito de que ejercieran el derecho de defensa. Así mismo, vinculó a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a la Cooperativa de Salud Comunitaria Comparta Salud ARS Ltda. Por auto del 24 de enero de 2017, vinculó también a la ARS Convida.

Dentro del término de traslado, las accionadas no se pronunciaron. La Sala que conoció este asunto en primer grado, mediante providencia del 27 de enero de 2017, declaró improcedente la acción de tutela. En relación con la causa de retiro y la consecuente pretensión de reintegro, consideró que no había lugar a conceder el amparo solicitado por el actor, dado que, el 24 de mayo de 2016, se registró en su historia clínica que había asistido a consulta de oftalmología el 20 de mayo de 2016 y que la pérdida de visión tenía cinco meses de evolución, hecho que desvirtuaba que su retiro del servicio se hubiese dado cuando gozaba de protección laboral reforzada.

Así las cosas, estimó que tenía otros mecanismos de defensa para debatir la pretensión de reintegro. Por otra parte, estimó que el actor debía solicitar a la EPS Convida que le prestara el servicio de salud y transporte necesario para que se le practicara la cirugía y, en caso de que se le negaran tales servicios, lo procedente era que presentara el incidente de desacato ante el juez que amparó su derecho fundamental a la salud.

Finalmente, señaló que, aunque no se desconocía la gravedad de la enfermedad visual que padecía, no podía pasarse por alto que había acudido al servicio de oftalmología hasta el mes de mayo de 2016, lo que desvirtuaba la configuración de un perjuicio irremediable. III. IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de primera instancia. Manifestó que es el Ejército Nacional el que tiene la carga de demostrar la realización de los exámenes médicos de ingreso y de retiro.

Agregó que antes de ser desvinculado del servicio asistió a una cita médica, oportunidad en la que informó que tenía fuertes dolores de cabeza, los que, afirmó, desencadenaron la enfermedad visual que actualmente lo aqueja. Aduce que el juez de tutela puede solicitarle al Hospital que le realizó los exámenes, que emita un diagnóstico de las causas de su enfermedad, para determinar el tiempo que lleva padeciéndola, puesto que su situación económica y de salud no le permite recolectar ese material probatorio.

Refirió que por medio de una acción de tutela logró su afiliación al régimen subsidiado, a través de la EPS Convida, pero es el Ejército Nacional el que debe prestarle el servicio y, finalmente, que el juez de tutela debió ordenarle directamente a esa EPS que le brindara la atención requerida, en lugar de imponerle la carga de formular un incidente de desacato.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en el escrito de contestación incorporado con posterioridad al fallo impugnado, manifestó que el accionante no había realizado el trámite de la junta médica de retiro dentro del término prescrito en el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000. IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares.

De igual forma, su procedencia está condicionada a que el ciudadano haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa previstos por el legislador para obtener la protección de sus derechos, salvo que exista un perjuicio irremediable. Por lo anterior se ha considerado que, por regla general, este mecanismo es improcedente para controvertir la legalidad de los actos administrativos que disponen la desvinculación de servidores públicos y el consecuente reintegro.

En este caso, la discusión de la legalidad del acto administrativo de retiro y la petición de reintegro debe surtirse a través del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se prevé la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, como un medio expedito de protección, de tal suerte que esta petición no es procedente y, por consiguiente, se impone confirmar la decisión impugnada en este punto.

Por otra parte, en lo que atañe a la valoración médica y la prestación del servicio de salud, esta Corporación ha considerado que, conforme al artículo 33 del Decreto 1796 de 2000, la obligación de practicar la Junta Médico Laboral de retiro recae en las Fuerzas Armadas a través de las Direcciones de Sanidad correspondientes, obligación que no puede ser trasladada a los ciudadanos, ni pretextarse el paso del tiempo para denegar su realización, bajo argumentos tales como la prescripción de las prestaciones o la ausencia del requisito de inmediatez.

El deber de definir la situación médico laboral y de prestar atención médica a los ex miembros de las fuerzas militares y de policía, surge como una contraprestación a los servicios en favor del Estado; por consiguiente, no puede desatenderse a quienes habiendo ingresado en óptimas condiciones de salud, durante la prestación del servicio o por causa del mismo, sufrieron lesiones o adquirieron enfermedades, en detrimento de su derecho a la salud, integridad física y dignidad humana.

De lo anterior, se desprende la necesidad de que las Fuerzas Armadas, en este caso, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, valore la situación médica del actor para determinar si las afecciones que padece fueron producto de la prestación del servicio, pues en caso positivo, tiene la obligación de suministrarle los servicios médicos que requiera.

En consecuencia, se revocará parcialmente el fallo de primera instancia, para en su lugar, ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esa decisión, proceda a realizar las actuaciones necesarias para que se realice la Junta Médico Laboral al accionante.

En caso de que las autoridades médico laborales determinen que las afecciones que padece el actor fueron causadas durante o por causa del servicio, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá proceder a reanudar de manera inmediata y por el tiempo que sea necesario la prestación de atención médica requerida. Para tal efecto, deberá realizar el trámite necesario para que el actor sea desafiliado del régimen subsidiado y vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. Hasta tanto se resuelva lo anterior, el actor debe permanecer vinculado al régimen subsidiado, a través de la EPS Convida.

Finalmente, en relación con el suministro de los gastos de transporte y los recursos necesarios para que el actor asista a la cirugía visual, la Sala advierte que en el expediente no reposa prueba de esa prescripción, toda vez que la historia clínica que obra a folios 13 y 14, refiere que padece de disminución indeterminada de la agudeza visual en ambos ojos y glaucoma no especificado.

Como plan de tratamiento se le recetaron medicamentos y se ordenaron exámenes y procedimientos no quirúrgicos de «PAQUIMETRÍA SOD» y «fotografía a color de segmento anterior o posterior del ojo». Así mismo, fue remitido a interconsulta con el Glaumatólogo para valoración prioritaria. Así las cosas, no es procedente ordenar a la EPS, vinculada a esta acción que le realice la cirugía a la que hizo alusión el actor, puesto que la documental allegada únicamente da cuenta de la prescripción de medicamentos y la remisión a valoración por un especialista y, adicionalmente, no se demostró que dichos servicios hayan sido denegados por esa entidad prestadora.

Lo anterior, no obsta para que si la referida EPS le niega la atención médica, el actor pueda acudir a los mecanismos constitucionales de protección en procura de que se le preste el servicio. En esos términos se revocará parcialmente el fallo impugnado para ordenar la realización de la junta médico laboral y se confirmará en lo restante.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Revocar parcialmente el fallo impugnado para, en su lugar, ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esa decisión, proceda a realizar las actuaciones necesarias para que se realice la Junta Médico Laboral al señor Humberto Cuevas Malaver.

En caso de que las autoridades médico laborales determinen que las afecciones que padece fueron causadas durante o por causa de la prestación del servicio militar, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá proceder a reanudar de manera inmediata y por el tiempo que sea necesario la prestación de atención médica requerida. Para tal efecto, deberá realizar el trámite necesario para que el actor sea desafiliado del régimen subsidiado y vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. Hasta tanto se resuelva lo anterior, el actor debe permanecer vinculado al régimen subsidiado, a través de la EPS Convida. 2.- Confirmar en lo restante el fallo de primera instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 3.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 12