CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 71635 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL3345-2017 Radicación n.° 71635 Acta 09 Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 30 de enero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela formulada por VÍCTOR HUGO URREGO CONTRERAS contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.
I.
ANTECEDENTES El señor Víctor Hugo Urrego Contreras presentó acción de tutela, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la vida y la salud. Señaló que es pensionado de las Fuerzas Militares desde el año 1979 y del Hospital Simón Bolívar desde el año 2004; que desde el año 2006 se encuentra afiliado a la EPS Famisanar, en la que ha venido siendo tratado de manera eficiente y satisfactoria.
Indicó que el 5 de noviembre de 2014 Famisanar le negó la prestación del servicio médico, debido a que estaba afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; que por lo anterior, el 6 de noviembre de ese mismo año solicitó la inactivación de su vinculación en el mencionado subsistema; que la Dirección General de Sanidad Militar suspendió su afiliación, tras considerar que, por su estado de salud, no era prudente que se interrumpiera el tratamiento que venía recibiendo en la EPS Famisanar, pero aclaró que debía seguir cotizando en el régimen excepcional.
Refirió que el Ministerio de Salud, mediante el oficio 201511201046761 del 17 de junio de 2015, estableció que no era posible que quienes pertenecieran a un régimen excepcional estuvieran afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud; que, por lo anterior, el 17 de septiembre de 2015, se le notificó que, en un término de 30 días, debía realizar las gestiones ante la EPS Famisanar para suspender su afiliación. Afirmó que, presentó varias solicitudes a la Dirección General de Sanidad Militar para que admitiera su desafiliación del régimen excepcional, las cuales fueron resueltas en forma desfavorable; que el 18 de enero de 2017 la EPS Famisanar le negó la atención, luego de informarle que había sido retirado del sistema.
Informó que padece de diabetes, esofagitis de las vías digestivas; que es insulinodependiente y recibe tratamiento para la columna lumbar; que en el año 2015 sufrió una afección pulmonar severa y luego una pericarditis que le desencadenó infartos sucesivos y la ruptura del ventrículo izquierdo, afecciones por las que era tratado en la EPS Famisanar.
Con fundamento en lo expuesto, solicitó: «se ordene a las accionadas la suspensión inmediata de cualquier trámite de desafiliación de la EPS FAMISANAR, con el objeto de continuar [su] tratamiento médico en dicha institución, de manera permanente [ ]». Pidió, como medida provisional, que se ordenara la suspensión del trámite de desafiliación de la EPS Famisanar.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 20 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó su notificación a las autoridades accionadas con el propósito de que ejercieran el derecho de defensa. Así mismo, vinculó a la EPS Famisanar y, finalmente, negó la medida provisional solicitada.
FAMISANAR EPS informó que el actor se encuentra activo en el régimen contributivo, pero aún registra afiliación en el régimen de excepción, inconsistencia que debe solucionar. Adujo que el accionante cuenta con otro medio judicial de defensa, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007. La Superintendencia Nacional de Salud adujo que no había incurrido en ninguna acción u omisión de la que se derivara la vulneración de los derechos fundamentales del actor.
La Dirección General de Sanidad Militar refirió que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía es un régimen que se encuentra excepcionado de la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Señaló que, conforme al artículo 19 de la Ley 352 de 1997, los miembros de la Fuerza Pública que perciban asignación de retiro o pensión son afiliados obligatorios del mencionado subsistema.
Indicó que el señor Víctor Hugo Urrego Contreras figura como afiliado activo a través de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y, como tal, goza de los servicios médico asistenciales, pero también está en una situación de multiafiliación con la EPS Famisanar, a la que le solicitó que lo desafiliara, mediante oficio suscrito el 19 de octubre de 2016, con base en lo dispuesto en el artículo 2.1.13.5 del Decreto 780 de 2016, según el cual la pertenencia a un régimen exceptuado prevalece sobre el régimen contributivo.
El Ministerio de Salud y Protección Social solicitó que se le exonerara de toda responsabilidad frente a los hechos que sustentaron la acción de tutela, debido a que no tiene funciones relacionadas con la afiliación y desafiliación de los usuarios del sistema de salud. Mediante providencia del 30 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado.
Consideró, en primer lugar, que el actor debía acudir a otro medio judicial de defensa, dado que el asunto expuesto era de relevancia legal y no constitucional. En segundo lugar, que la solicitud de amparo carecía del requisito de inmediatez, puesto que la EPS Famisanar le había suspendido la prestación del servicio en noviembre de 2014 y habían transcurrido aproximadamente quince meses, desde la fecha de la última actuación tendiente a que se aprobara su desafiliación del régimen de excepción. En tercer lugar, señaló que, si se pasara por alto lo anterior, el actor no estaba en presencia de un perjuicio irremediable porque la última hospitalización había tenido lugar en octubre de 2015 y no acreditó que requiera servicios médicos o la existencia de un tratamiento en proceso a cargo de la EPS Famisanar.
III. IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de primera instancia. Señaló que no desconoció el presupuesto de inmediatez puesto que la última vez que elevó la solicitud tendiente a que no se realizara su desafiliación del sistema contributivo, acaeció el 21 de noviembre de 2016. Señaló que sí se encuentra ante un perjuicio irremediable, dado que la interrupción del servicio médico que le presta la EPS Famisanar puede deteriorar gravemente su estado de salud e, incluso, poner en riesgo su propia vida.
En ese sentido, refirió que el 7 de febrero de 2017 el cardiólogo emitió un diagnóstico desfavorable y ordenó que se le implantara un desfibrilador bicameral para prevención primaria de muerte súbita, para cuyo efecto se requería hospitalización, además del tratamiento para las enfermedades crónicas que padece. Con base en lo anterior, reiteró sus pretensiones y pidió que, con la admisión de la impugnación, se ordenara el cese del trámite administrativo tendiente a su desafiliación de la EPS Famisanar.
En atención a lo anterior y tras verificar que, de acuerdo con la historia clínica aportada, el 7 de febrero de 2017, el accionante fue diagnosticado con «cuadro de agudización de falla cardiaca» y, como plan de manejo, se ordenó su remisión a urgencias para «evaluación por electrofisiología para implante de CDI para prevención primaria de muerte súbita», mediante auto proferido el 1 de marzo de 2017, se decretó medida provisional tendiente a que la EPS Famisanar le continuara prestando la atención médica requerida hasta tanto se adoptara una decisión de fondo dentro de la presente acción de tutela.
IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo sumario y preferente adoptado para la protección efectiva de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por los particulares. En el caso bajo estudio, el accionante instauró la presente acción de tutela con el propósito de que se ordene a las autoridades accionadas que le permitan continuar afiliado al régimen contributivo de salud, a través de la EPS Famisanar pues, a pesar de pertenecer al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, considera que la precitada entidad promotora de salud es la que más idónea para el tratamiento de las enfermedades que padece.
Sin embargo, esta sala al pronunciarse sobre casos de similares supuestos fácticos, ha considerado la improcedencia de esa pretensión, en atención a que las disposiciones legales que rigen la materia, expresamente estipulan la imposibilidad de percibir atención médica simultánea del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En efecto, esta sala en la sentencia CSJ STL13901-2014, cuyo criterio fue reiterado en la providencia STL5020-2015, estimó: [ ] no luce arbitraria la decisión de la Nueva EPS, pues según lo establecido en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, no puede haber una doble cobertura y con el fin de evitar doble cotización y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del sistema de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, pues dichos servicios serán prestados para el caso, exclusivamente por el régimen de excepción. Por esta razón cuando una persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción, tenga una relación laboral o ingresos u otra condición sobre los cuales este obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá trasladar la respectiva cotización al Fosyga.
Cabe señalar que, también en el Decreto 780 de 2016, por medio del cual fue expedido el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, proscribió la multiafiliación en el régimen contributivo y el subsidiado, así como entre estos y los regímenes exceptuados y especiales de salud: Artículo 2.1.3.14. Afiliaciones múltiples.
En el Sistema General de Seguridad Social en Salud ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado ni estar inscrita en más de una EPS o EOC ni ostentar simultáneamente las calidades de cotizante y beneficiario, cotizante y afiliado adicional o beneficiario y afiliado adicional, afiliado al régimen subsidiado y cotizante, afiliado al régimen subsidiado y beneficiario o afiliado al régimen subsidiado y afiliado adicional.
Tampoco podrá estar afiliado simultáneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a un régimen exceptuado o especial. Así mismo, estipuló la prevalencia del régimen de excepción en los siguientes términos: Artículo 2.1.13.5. Regímenes exceptuados o especiales y afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros.
En consecuencia, no podrán estar afiliados simultáneamente a un régimen exceptuado o especial y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes. Los miembros del núcleo familiar de las personas cotizantes que pertenecen a alguno de los regímenes exceptuados o especiales deberán pertenecer al respectivo régimen exceptuado o especial, salvo que las disposiciones legales que los regulan dispongan lo contrario.
Los regímenes exceptuados o especiales establecidos legalmente tendrán la obligación de reportar al Sistema de Afiliación Transaccional la información de identificación y estado de afiliación de su población afiliada. Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen exceptuado o especial o su cónyuge, compañero o compañera permanente tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá efectuar la respectiva cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) o quien haga sus veces.
Los servicios de salud serán prestados, exclusivamente a través del régimen exceptuado o especial y podrá recibir las prestaciones económicas que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud en proporción al ingreso base de cotización por el que efectuó los aportes al Sistema. Para tal efecto, el aportante tramitará su pago ante el Fosyga o quien haga sus veces.
Cuando las disposiciones legales que regulan el régimen exceptuado o especial no prevean la afiliación de cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge, compañera o compañero permanente, incluyendo las parejas del mismo sexo, obligado a cotizar deberá afiliarse en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción o especial.
Si el régimen de excepción o especial no prevé la afiliación del grupo familiar o la composición del núcleo familiar según lo previsto en el presente decreto, el obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud y sus beneficiarios se afiliarán a este último. De acuerdo con lo anterior, no es posible acceder a las pretensiones del actor, pues debido a su condición de afiliado obligatorio del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, debe recibir la prestación del servicio a través de ese régimen de excepción y, en tal medida, no puede predicarse que la decisión de las autoridades accionadas dirigida a desafiliarlo del régimen contributivo de salud vulnere sus derechos fundamentales, pues está sustentada en el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables.
Ahora bien, ha considerado la sala que las entidades que conforman el sistema de salud tienen el deber de prestar el servicio de forma integral, continua e ininterrumpida, especialmente, en los casos en que la suspensión del mismo pueda poner en grave e inminente riesgo la vida e integridad física del usuario. En este caso, no puede pasarse por alto que el actor de 73 años de edad, atraviesa una situación delicada de salud, debido a que el 7 de febrero de 2017, la cardióloga de la Fundación Cardioinfantil, adscrita a la red de servicios de la EPS Famisanar, emitió orden de hospitalización sustentada en: «Paciente con cuadro de agudización de falla cardiaca, se remite a urgencias para manejo depletivo y se solicita evaluación por electrofisiología para implante de CDI para prevención primaria de muerte súbita».
(Folio 209 del primer cuaderno) Por consiguiente, en aras de asegurar que el procedimiento médico iniciado no sea interrumpido, se revocará el fallo impugnado. En su lugar, se amparará el derecho a la salud y la vida del señor Víctor Hugo Urrego Contreras. En consecuencia, se ordenará a la EPS Famisanar que continúe prestando al señor Víctor Hugo Urrego Contreras la atención integral requerida para el implante de CDI hasta tanto se estabilice su condición médica.
Cumplido lo anterior, la Dirección General de Sanidad Militar, deberá realizar las gestiones necesarias para que la prestación del servicio de salud sea asumida de forma integral y sin dilación alguna, a través de las dependencias y establecimientos que conforman el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Revocar el fallo impugnado para, en su lugar, amparar el derecho a la salud y la vida del señor Víctor Hugo Urrego Contreras.
En consecuencia, se ordena a la EPS Famisanar que le continúe prestando la atención integral requerida para el implante de CDI hasta tanto se estabilice su condición médica. Cumplido lo anterior, la Dirección General de Sanidad Militar, deberá realizar las gestiones necesarias para que la prestación del servicio de salud sea asumida de forma integral y sin dilación alguna, a través de las dependencias y establecimientos que conforman el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13