CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 68685 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL3344-2017 Radicación n.° 68685 Acta 07 Bogotá, D.C., primero (01) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 13 de diciembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, dentro de la acción de tutela formulada por AURORA MARTÍNEZ ARANGO contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Se acepta el impedimento manifestado por los Magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, en consecuencia declárense separados del conocimiento de la presente acción. I.
ANTECEDENTES La señora Aurora Martínez Arango presentó acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, igualdad, mínimo vital y seguridad social. Señaló que se desempeñaba como Procuradora 19 Judicial II Administrativa ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, cargo en el cual había sido nombrada mediante el Decreto 2372 del 22 de septiembre de 2010; que participó en la Convocatoria 006 de 2015, dentro de la cual se postuló al cargo de Procurador Judicial II, sin embargo, no logró acreditar el puntaje requerido.
Indicó que el 6 de febrero de 2015 puso en conocimiento del Procurador General de la Nación su condición de pre-pensionada; que la entidad le manifestó que su caso sería estudiado «por la provisión de su cargo por lista de elegibles o ante cualquier otra circunstancia legal»; que reiteró su petición los días 2 y 10 de febrero de 2016, ante lo cual se le indicó el alcance de la sentencia SU-446 de 2011 respecto del agotamiento de la lista de elegibles frente a los servidores nombrados en provisionalidad que estuvieran en una condición especial de vulnerabilidad.
Refirió que, por medio de la Resolución 345 del 8 de julio de 2016, fue conformada la lista de elegibles; que acreditaba la condición de pre pensionada, porque tenía 55 años de edad y 1268 semanas cotizadas, faltándole menos de 3 años para adquirir el derecho; que el salario que percibía era su único ingreso, razón por la estaba ante un perjuicio irremediable; que existían cargos vacantes de acuerdo con las listas de elegibles para procuradores judiciales para la restitución de tierras, asuntos ambientales y agrarios y asuntos del trabajo y la seguridad social.
Con fundamento en lo expuesto, solicita que se ordene la suspensión de los efectos de la Resolución n. º 345 del 8 de julio de 2016 y del consecuente nombramiento en el cargo que ocupaba; que se ordene a la Procuraduría General de la Nación el reconocimiento de su condición de pre pensionada y, en consecuencia, excluya su empleo de los cargos a proveer o que la nombre en otra plaza igual o de mejor categoría, hasta tanto sea incluida en nómina de pensionados.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Inicialmente, la acción de tutela fue admitida el 13 de julio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, autoridad que, por auto del 30 de noviembre de 2016, dio cumplimiento a lo ordenado por esta Corporación en la providencia CSJ ATL6362-2016. En consecuencia, vinculó a los integrantes de la lista de elegibles y a quienes desempeñan en provisionalidad el cargo de Procurador Judicial II en provisionalidad, con el propósito de que ejerzan el derecho de defensa.
Dentro del término de traslado se incorporaron las siguientes respuestas: La Procuraduría General de la Nación afirmó que la accionante no estaba en presencia de un perjuicio irremediable, puesto que es una profesional especializada, con amplia experiencia laboral y, adicionalmente, según el su declaración de bienes y rentas, es propietaria de varios bienes inmuebles, de los cuales puede percibir ingresos.
Señaló que la convocatoria fue realizada en estricto cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-101-2013, en la que no se impartió ninguna orden que le permitiera abstenerse de proveer los empleos ocupados en provisionalidad por las personas que tuvieran alguna condición de estabilidad laboral y, por tanto, no podía sustraerse de convocar la totalidad de los cargos de procurador judicial.
Argumentó que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los derechos de las personas que se encuentran en lista de elegibles prevalecen sobre quienes ocupan los cargos en provisionalidad. De igual forma, sostuvo que la protección que debe otorgarse a quienes ocupan dichos cargos y tienen la condición de madres o padres cabeza de familia, pre-pensionados o se encuentran en una situación de discapacidad, es que sean los últimos en ser desvinculados del empleo.
Expuso que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que a la Procuraduría General de la Nación no le resultan aplicables las disposiciones del retén social de la precitada ley, debido a que no es una entidad en proceso de reestructuración en virtud del programa de renovación de la administración pública. El señor Víctor Januario Hoyos Castro, quien afirmó que se encuentra en la lista de elegibles para el cargo de Procurador Judicial II de la Conciliación Administrativa, se opuso a la acción de tutela.
Adujo que ya en otras acciones de tutela, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia han negado el amparo, con fundamento en la prevalencia de los derechos de carrera. Afirmó que tutelas como la interpuesta por la accionante desconocían el mérito y conducían a que las vacantes no se ocuparan con quienes, como él, se encontraban en turno para ser nombrados.
Mediante providencia del 13 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, concedió el amparo solicitado. En consecuencia, dispuso: 2. ORDENAR al PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN conservarle a la señora AURORA MARTÍNEZ ARANGO la calidad de servidora pública, permitiéndole una vez se realice el nombramiento en carrera del cargo que hoy ostenta, acceder por nombramiento en provisionalidad hasta cuando cumpla los requisitos para la pensión de vejez y sea incluida en nómina, en alguno de los 8 cargos que en la presente sentencia se han evidenciado hoy existen en la Procuraduría por ser inferior al número de aspirantes en esas especialidades, quedando la accionada con las facultades enunciadas en la convocatoria para determinar la plaza en la cual corresponda ejercer ese cargo a la accionante.
Consideró que la lista de elegibles del empleo de Procurador Judicial II para la Conciliación Administrativa estaba conformada por 239 personas y existían 94 cargos vacantes, razón por la cual, si se diera prelación al derecho de la señora Aurora Martínez Arango se sacrificarían los de las personas que integraron la lista, sin que, por otra parte, la accionante se encontrara en una situación que hiciera impostergable su protección. Sin embargo, señaló que existían cargos para los cuales la lista de elegibles había provisto un número inferior a las vacantes ofertadas, entre ellos los de Procurador Judicial II en las delegadas para la Restitución de Tierras, Asuntos Ambientales y Agrarios y Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, que en total sumaban 8 vacantes, lo que posibilitaba la protección reclamada por la accionante en su condición de pre pensionada, sin que con ello se afectaran los derechos de las personas que aprobaron el concurso de méritos.
III. IMPUGNACIÓN El señor César Augusto Delgado Ramos, en condición de tercero interesado y la Procuraduría General de la Nación impugnaron la decisión de primera instancia. Como sustento de su inconformidad, el señor César Augusto Delgado Ramos afirmó que se encontraba en la lista de elegibles conformada para el cargo de Procurador Judicial II de la Conciliación Administrativa.
Manifestó que, si se daba preferencia a los funcionarios nombrados en provisionalidad que no habían aprobado el concurso de méritos y que aducían tener la condición de pre-pensionados, se afectaban los derechos de quienes integraron las listas de elegibles, al impedir que los nombramientos sean realizados conforme al orden previsto en ellas.
(Folios 320 a 322 del primer cuaderno) La Procuraduría General de la Nación ratificó los argumentos expuestos en el escrito de contestación. Informó que en las siete convocatorias para procuradores judiciales se ofertaron un total de 427 empleos. En las listas de elegibles de la delegada para restitución de tierras, delegada para asuntos ambientales y delegada para asuntos del trabajo y la seguridad social, quedaron un total de 8 cargos.
Sin embargo, en las delegadas para asuntos civiles, asuntos penales, conciliación administrativa y defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia y la familia, hay un total de 357 personas que quedaron incluidas en las listas de elegibles, pero no alcanzaron el nombramiento porque el número de vacantes es inferior. En ese orden, expuso que el nominador tiene la obligación de utilizar las listas para proveer cargos con iguales requisitos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000 y que, por consiguiente: [ ] el derecho a ocupar los ocho (8) empleos –ofertados en las Convocatorias 001-2015, 003-2015 y 005-2015-, cuyas listas de elegibles están integradas por menos concursantes que los empleos ofertados –Resoluciones 346, 348 y 349 del 8 de julio-, lo tienen los integrantes de las demás listas conformadas para otros cargos de Procurador Judicial II CÓDIGO 3PJ GRADO EC, de suerte que con la decisión, en últimas, se terminó privilegiando la provisionalidad de una servidora que, como el mismo Tribunal lo afirmó, no se encuentra en una situación calamitosa que haya de imponerse sobre el valor y derecho de los concursantes elegibles, consecuencia que, además, contraviene el artículo 125 de la constitución Política.
La apoderada de la accionante solicitó a esta Corporación acoger la línea jurisprudencial en favor de la protección de las personas que tienen la condición de pre-pensionados y, en tal sentido, pidió se le permitiera continuar en el cargo de Procuradora Judicial II en la Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, para el cual se ofertaron catorce vacantes, pero cuya lista de elegibles únicamente fue integrada por once personas.
IV. CONSIDERACIONES En este caso, la pretensión de la accionante se encaminó a que el cargo que desempeñaba como Procuradora Judicial II para la Conciliación Administrativa sea excluido de los empleos que deben proveerse conforme a la lista de elegibles o, en su defecto, que sea nombrada en un cargo de igual o superior categoría, pretextando su condición de pre pensionada.
Sin embargo, esta Sala ha considerado que los actos de nombramiento y desvinculación que se producen en las entidades públicas, como resultado de un concurso de méritos, es una actuación que encuentra legitimidad en la Constitución y la Ley, por lo que, en principio, de tales actos no se deriva la vulneración de los derechos fundamentales de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, dada la prevalencia del derecho de quienes integran las listas de elegibles.
Así, en la sentencia CSJ STL4520-2013, se señaló: De otro lado, esta Sala de la Corte ha sostenido insistentemente que, en el caso específico de servidores desvinculados como consecuencia del resultado de un concurso de méritos, el retiro responde a razones objetivas y constitucionalmente legítimas, que consultan la condición provisional de su nombramiento y el mejor derecho que le asiste a las personas que superaron satisfactoriamente un proceso de selección. En ese orden de ideas, el eventual retiro del actor de su cargo, en el que se fundamenta la posible existencia de un perjuicio irremediable, no tendría por sí mismo la virtualidad de dotar de procedencia excepcional a la acción de tutela, en vista de que, se insiste, tal medida responde a razones objetivas, legítimas y con pleno respaldo constitucional.
Como también, en la sentencia CSJ STL16524-2016, en la que se estimó que: (…) quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando los cargos ofertados en provisionalidad, pues gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. En ese orden, revisado el fallo constitucional de primera instancia, se observa que el tribunal no erró en negar el amparo solicitado, por cuanto no se puede pregonar la transgresión de ningún derecho fundamental de los interesados, dada la legalidad indiscutible de la actuación desplegada por la entidad accionada, en tanto se soportó en las directrices legales del concurso.
Ahora bien, en este caso no resulta de recibo la decisión del juez constitucional de primer grado de ordenar a la Procuraduría General de la Nación que nombre a la accionante en uno de los cargos resultantes de las convocatorias, en las que el número de vacantes superó el número de personas incluidas en la lista de elegibles, bajo el argumento de que esa medida satisface la protección especial a la que es acreedora por su condición de pre pensionada, sin afectar los derechos de quienes aprobaron el concurso de méritos, puesto que tal determinación desconoce lo dispuesto en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, en cuanto prevé que los cargos vacantes sean provistos con las listas de elegibles que tengan los mismos requisitos.
En ese orden, no es admisible ordenar la vinculación de la accionante a uno de los cargos vacantes que, según la disposición citada, deben ser provistos con los integrantes de las listas en observancia del principio de mérito. Por último, debe indicarse que la accionante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para procurar la defensa de sus derechos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, donde puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que merezcan su reproche, desde el auto admisorio de la demanda, sin que sea procedente otorgar la protección como mecanismo transitorio, al no estar demostrada la existencia de un perjuicio irremediable.
Conforme a lo expuesto, se revocará la decisión de primera instancia, para en su lugar, negar el amparo solicitado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Revocar el fallo impugnado para, en su lugar, negar el amparo solicitado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.
GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala Impedido JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 12