CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71709 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL3342-2017 Radicación n.° 71709 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de MARTHA KATHERINE ROJAS APONTE contra el fallo proferido el 15 de febrero de 2017, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUGA, dentro de la acción de tutela que interpuso contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, trámite al que fue vinculado el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC).
I.
ANTECEDENTES La señora Martha Katherine Rojas Aponte instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la defensa y contradicción, al debido proceso administrativo y al acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por las accionadas. Refiere que se inscribió en el cargo de dragoneante del INPEC, código 4114, grado 11, dentro de la Convocatoria n.º 335 de 2016, regulada por el Acuerdo n.° 563 del 14 de enero de 2016, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil citó a concurso de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta del personal administrativo del INPEC; que una vez superó las etapas correspondientes, fue citada para exámenes médicos, cuyo resultado arrojó no apta por «índice de masa corporal», razón por la cual fue excluida de la convocatoria.
Que dentro del término legal presentó objeción a la anterior determinación, que fundó en que «contaba plenamente con el índice de masa corporal normal requerido para mujeres en el profesiograma para ostentar el cargo público ofertado de dragoneante en el INPEC, ello es 18.5 rango mínimo para mujeres; argumento que sustentó de cara al examen médico del nutricionista […] y advirtiendo la duda razonable […]», la que fue desestimada el 18 de noviembre de 2016, por la CNSC.
Se queja de que aun cuando superó todas las pruebas de la fase I del concurso, fue excluida con un argumento inconstitucional y discriminatorio, pues la CNSC consideró que no era apta para ejercer el cargo al cual aspiró «por tener un Índice de masa corporal de 17.79, hecho que es falso de toda falsedad porque la prueba técnica aportada en su reclamación administrativa por la nutricionista dejo acreditado que su masa corporal es de 20 lo cual es un rango normal, con el cual se desvirtúa el examen médico realizado por la IPS Fundemos que fue contratado por la Universidad Manuela Beltrán para consolidar el profesiograma para el cargo de dragoneante en el INPEC ».
Que las entidades accionadas cercenaron su derecho de defensa, toda vez que las pruebas aportadas por ella en su reclamación contradicen los resultados de los exámenes médicos practicados por la Universidad Manuela Beltrán, sumado a que la CNSC «no demostró que la masa corporal sea relevante para valorar la aptitud que deben tener los dragoneantes en el desempeño de las funciones que deben realizar conforme al artículo 134 del Decreto 407 de 1994».
Finalmente, luego de citar jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema, explicó que en este caso las acciones judiciales ordinarias no eran eficaces, por cuanto «dada la tardanza de este tipo de procesos, la solución del litigio podría producirse después de finalizada la convocatoria, cuando ya la decisión que se profiera al respecto resulta inocua para los fines aquí perseguidos».
Con fundamento en lo anterior, solicita el amparo de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que «rehagan el examen médico de la masa corporal con el objeto de verificar la existencia o no de la inhabilidad médica ocupacional que se le imputa», y que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo de tutela, se produzca su reincorporación a la convocatoria 335 de 2016, a efectos de culminar las fases que le hacen falta.
TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 2 de febrero de 2017, el Tribunal Superior de Buga avocó el conocimiento y ordenó notificar a las entidades accionadas y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa. La Universidad Manuela Beltrán explicó las fases del concurso de méritos e informó que para efectos de llevar a cabo la valoración médica se contrató a la IPS Fundemos; que en el caso de la accionante fue excluida del concurso por presentar una inhabilidad relacionada con el índice de masa corporal, pues no se encuentra dentro del rango establecido en el respectivo profesiograma, comoquiera que obtuvo 17.79 y el parámetro es de 18.5 a 25; y que la Corte Constitucional en sentencia T-572 de 2015 sostuvo que «las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación especializada para desempeñar especificas tareas; por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido previstos por la institución, no vulnera derechos fundamentales».
Que la valoración médica es un requisito para ingresar al curso de formación o complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, y en caso de que el aspirante obtenga una calificación definitiva de no apto, será excluido del proceso de selección; fue así que el legislador previó la forma de garantizar la seguridad jurídica de dicho procedimiento «al no aceptar exámenes médicos de instituciones diferentes a la designada por la universidad contratada para operar el concurso de mérito y al no practicar segundos exámenes».
El INPEC solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa entidad, ante la inexistencia de pruebas que acrediten la trasgresión de derechos fundamentales. Por sentencia del 15 de febrero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal de Buga negó el amparo pretendido, tras citar jurisprudencia constitucional y estimar que «las controversias relativas a la convocatoria para proveer por concurso de mérito un empleo público, deben ser resultas por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa».
Que en el caso de que el litigio se suscite en relación con aspectos físicos, «se debe evaluar si en realidad existe un fundamento científico o médico que justifique la inclusión del correspondiente requisitos»; que en el asunto, «las características físicas exigidas en la convocatoria, como aquellas que se dice afectar al accionante (Índice de Masa Corporal), guardan estrecha relación con la actividad que se espera desempeñe el aspirante en el empleo público, afirmación que deriva de la aplicación de un elemental test de razonabilidad y proporcionalidad, que lleva a concluir la necesidad del especial requerimiento, lo que habilita su imposición, como se desprende de la sentencia atrás citada y que desde antaño lo ha venido considerando la Corte Constitucional».
En cuanto al documento aportado por la accionante correspondiente a «historia clínica ocupacional» expedida por la Asociación de Servicios en Salud Ocupacional S. A. S., y con el que busca controvertir la inhabilidad pues refiere un IMC de 19.63, advirtió el Tribunal que tiene fecha del 9 de noviembre de 2016, esto es, «con posterioridad a la evaluación realizada en la convocatoria del INPEC […], por lo que no se puede afirmar que al tiempo en que la señora Rojas Aponte se presentó al examen médico correspondiente a la convocatoria 335 de 2016, contara con las mismas características físicas que se refieren en el documento aludido, pues es claro que en el IMC no solamente incide la estatura de la persona sino su peso, entro otros factores, los cuales pueden variar con el paso del tiempo».
IMPUGNACIÓN La accionante reclama que el Tribunal se hubiera apartado de los precedentes jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional en sentencias T-1266 de 2008 y T-572 de 2015, pues es evidente que la determinación de excluirla del concurso de méritos por no cumplir con el índice de masa corporal es discriminatoria y lesiva de sus garantías superiores.
Insiste en que «no se le dio la oportunidad de contradecir el dictamen aportado por la Universidad Manuela Beltrán, en el que se evidenciaba que no existía ninguna inhabilidad médica con relación al examen medico ocupacional índice de masa corporal cuya inhabilidad se le imputaba, hecho que generó duda razonable por el cual las accionadas estaban en la obligación de buscar una solución alterna, para determinar si existió o no error en el diagnóstico».
Además, el juez constitucional de primera instancia «no examinó el verdadero fundamento fáctico como hecho dañoso, consistente en que no se le autorizó a la accionante buscar una opción alterna para constatar si contaba con el IMC requerido para el cargo ofertado, en la medida que al realizar la reclamación administrativa aportó una prueba de técnica nutricionista que demostraba la no existencia de inhabilidad médica por índice de masa corporal».
CONSIDERACIONES El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos, el cual es el mecanismo idóneo para que el Estado, ceñido a criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo.
En ese orden, tal exigencia constitucional implica que deban respetarse los lineamientos generales que rigen cada una de las convocatorias y procesos de selección, los cuales son adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Asimismo, ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual, y por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.
En el caso objeto de análisis, la accionante critica el examen psicofísico practicado por la IPS Fundemos, entidad que contrató la Universidad Manuela Beltrán en virtud de las obligaciones contraídas con la Comisión Nacional del Servicio Civil en el marco de la convocatoria n.º 335 de 2016, reglamentada mediante Acuerdo 563 de esa anualidad.
En su criterio, se le cercenó la posibilidad de controvertir dicho examen, pues existen pruebas que permiten confrontar la veracidad de los conceptos médicos en los que se fundamentó la determinación de declararla «no apta», por no encuadrar entre los valores considerados como normales en la interpretación del índice de masa corporal (IMC).
En efecto, sobre la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades de esa índole, el artículo 48 del citado Acuerdo prevé que: «La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación», es decir, está constituido como requisito; a su vez el precepto 50 ibidem, contempla en lo pertinente: La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO y NO APTO.
El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituye un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo.
El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia. En el asunto, a folios 17 a 20 del expediente obra la valoración clínica de fecha 19 de octubre de 2016, realizada por la IPS Fundemos, centro médico autorizado al interior del concurso de méritos para tal efecto, en la que concluyó que la accionante presentaba una inhabilidad para continuar en el proceso de selección por no cumplir el índice de masa corporal.
Ahora, aun cuando la accionante se practicó dicho examen en otra institución con el fin de controvertir la anterior determinación, pero sin éxito alguno, no puede olvidar que según el artículo 15 del citado acuerdo, «Con la inscripción en este proceso de selección, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esa Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el concurso – curso», de modo que al establecer tales reglas, que «el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo», resulta inviable plantear ante el juez de tutela esa controversia, dada la existencia de mecanismos ordinarios que devienen idóneos para ese efecto, máxime que se tiene la posibilidad de solicitar medidas provisionales que eviten la supuesta irregularidad afirmada.
Al respecto, conviene traer a colación la providencia CSJ STL2496-2015, que al resolver un asunto de contornos similares, consignó: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.
Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores. […] Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente.
En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.
En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Deviene de lo dicho, que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan al actor seguir adelante como participante en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de Inspector del INPEC, y en el cual fue desvinculado por cuanto en la prueba médica fue calificado como «no apto», además el petente cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad de los actos administrativos que estima lesivos y proponer allí la nulidad o incluso obtener la suspensión provisional del mismo, en los estrictos términos de la L. 1437/2011, art. 230 y ss, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.
Por manera, que si la accionante estima que cuenta con pruebas contundentes que demuestran que los resultados médicos arrojados son errados, no tiene sino que plantearlo a través de los medios ordinarios dispuestos para ese efecto, en aras de conseguir el eventual restablecimiento de los derechos que aquí invoca. Así las cosas, ante la existencia de los mecanismos apropiados e idóneos para la defensa de los derechos que por esta vía se alegan, el presente amparo constitucional deviene en improcedente; además, lo cierto es que no obra en el expediente una prueba siquiera sumaria que le demuestre al juez de tutela la existencia de un perjuicio irremediable, y por ende, la imperiosidad y urgencia de conceder la protección por la vía constitucional, sin agotar la ruta ordinaria, máxime que la accionante no expone nada al respecto en su escrito de amparo.
Finalmente, la peticionaria solicita que se aplique el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en las sentencias T-1266 de 2008 y T-572 de 2015, ante lo cual basta advertir, que por regla general, la providencia proferida por dicha corporación en sede de revisión, dentro de una acción de tutela, tiene efectos en el caso concreto respecto a las partes involucradas en el trámite, es decir, inter partes, lo cual no supone, que la regla que en ella se define, se aplique irrestrictamente a terceros que no fueron parte del proceso.
Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 14 SCLAJPT-12 V.00