CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 71335 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL3338-2017 Radicación n.° 71335 Acta 06 Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 16 de enero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela formulada por LUIS ORLANDO GARCÍA VERA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El señor Luis Orlando García Vera presentó acción de tutela, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, igualdad, trabajo, salud, dignidad humana, seguridad social y debido proceso. Refirió que nació el 15 de abril de 1978; que prestó el servicio militar en el Ejército Nacional; que ingresó a esa institución en óptimas condiciones de salud; que desempeñó la carrera militar durante 14 años, 8 meses y 22 días, dentro de la que fue felicitado en 23 oportunidades.

Afirmó que en el mes de marzo de 2009 fue diagnosticado con estrés postraumático; que sufrió episodios depresivos que condujeron a su hospitalización en septiembre de 2011; que el 21 de marzo de 2010 fue realizada la Junta Médico Laboral en la que se determinó que sufría leishmaniasis cutánea, condilomatosis y gastritis crónica, se estableció que no era apto para el servicio y se fijó una pérdida de capacidad laboral del 19,92 %; que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante dictamen del 12 de mayo de 2015, estableció que el índice de disminución de la capacidad laboral era del 19,02 %, el que no le permitía acceder a la pensión de invalidez.

Señaló que, mediante la Resolución 1514 del 9 de julio de 2015, fue retirado del servicio, bajo la causal de disminución de la capacidad psicofísica; que su condición médica continuaba afectada y le impedía acceder a un empleo; que no se encuentra afiliado al sistema de salud y que es padre cabeza de familia de dos menores de edad. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se ordenara su reintegro y reubicación en un cargo acorde con sus capacidades, junto con los salarios y prestaciones dejadas de recibir; la prestación del servicio médico y la afiliación de su núcleo familiar al sistema de salud, pretensiones que también elevó como medida provisional.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 12 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó su notificación a las autoridades accionadas, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y negó la medida provisional solicitada. Durante el término de traslado, no hubo pronunciamiento de las autoridades convocadas.

Surtido lo anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 16 de enero de 2017, negó el amparo en relación con la pretensión de reintegro, tras considerar que no estaba demostrada la urgencia de la protección, debido al tiempo transcurrido entre su desvinculación del servicio y la presentación de la acción de tutela, a lo que se agregaba que había contado con otros mecanismos de defensa para impugnar el acto administrativo de retiro.

Por otra parte, encontró procedente el amparo del derecho a la salud y seguridad social, para cuyo efecto, dispuso: ORDENAR a LA NACIÓN MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, por intermedio de su director o quien haga sus veces, que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha efectuado, vincule al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares al señor LUIS ORLANDO GARCÍA VERA para efectos de realizar una valoración completa de su estado de salud y, dependiendo del resultado que arroje, se mantenga la afiliación hasta tanto supere su afección de salud, momento en el que cesará la vinculación. III.

IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de primera instancia. Señaló que no se había ajustado a los hechos expuestos y se fundamentó en consideraciones inexactas. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con la sentencia de primera instancia, por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones instauradas por el actor y la impugnación presentada, le corresponde a la Sala determinar si es procedente que por esta vía, se ordene su reintegro, tras haber sido retirado el Ejército Nacional por la disminución de su capacidad psicofísica.

Al respecto, ha sido criterio de esta Corporación que el reintegro o la reincorporación al servicio, junto con el correspondiente pago de salarios y prestaciones, escapa de la órbita de competencia de la acción de tutela, por tratarse de una controversia que debe ser resuelta por los jueces naturales de la causa, concretamente, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual se encuentra inmersa la posibilidad de solicitar medidas cautelares, que por sí mismas representan un medio judicial expedito para solicitar la protección de los derechos que se estiman vulnerados.

Igualmente, ha estimado la Sala que cuando la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía han concluido que la persona no es apta para la vida militar y que no es recomendable la reubicación laboral, no puede ordenarse a través de la acción de tutela su reincorporación al servicio, pues ello sólo es admisible cuando las autoridades médicas competentes así lo aconsejen.

Así lo expuso esta Corporación en la sentencia CSJ STL, 29 may. 2012, rad. 38335 y en la providencia STL654-2015, en la que indicó: Por demás, bajo la orientación que brindó la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, la cual declaró la constitucionalidad condicionada del numeral 3 del artículo 55 y el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, ha entendido la Sala que «el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policía no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción» (CSJ SL, 13 feb. 2012, rad. 36441), de suerte que si en el caso del actor, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía lo declaró «NO APTO» y negó su reubicación laboral «aunado a la falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad operacional, no tiene capacitaciones, habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito institucional, adicionalmente el medio laboral por sus condiciones de exigencia se constituye en un factor generador de estrés que puede desencadenar condiciones que pueden afectar su integridad personal, la de sus compañeros y la de la población que por mandato constitucional se encuentra llamado a proteger», no puede entonces ordenarse su reincorporación al servicio, toda vez que «ello solo es admisible cuando las autoridades médicas competentes así lo aconsejen», así se ha expuesto, entre muchas otras, en CSJ STL 3159-2013, STL8011-2014 y STL8828-2014.

Así las cosas, lo que expone el demandante constituye una discusión de los fundamentos técnicos que dieron lugar al dictamen que aquí se reprocha, lo cual sin duda no debe estudiarlo el Juez constitucional, como se anotó. Bajo la anterior orientación, se observa que por este medio es improcedente ordenar la reincorporación al servicio del accionante, en atención a que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía determinó que no era apto para la actividad militar y no sugirió su reubicación laboral, en cuyo sustento, expuso: Frente a la solicitud de reubicación laboral esta sala la despacha en sentido negativo en virtud a que la patología que presenta puede empeorarse al permanecer en el medio castrense, no ha logrado remisión de la misma en los cuatro años de transcurrido y los factores estresores propias de la fuerza y acceso a las armas podrían generar situaciones de alto riesgo para él, sus compañeros y las personas que está llamada a proteger.

En esas condiciones, no resulta procedente ordenar la reincorporación del accionante a un cargo acorde con su capacidad laboral, pues tales aspectos, se reitera, desbordan las facultades del juez constitucional. Finalmente, resulta improcedente otorgar el resguardo en forma transitoria, al no haberse demostrado la existencia de un perjuicio irremediable, menos aun cuando han transcurrido más de 15 meses desde la fecha en que fue proferido el acto de retiro, situación que desdibuja la existencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por la urgencia, gravedad e impostergabilidad de la protección demandada.

Conforme a las anteriores consideraciones, se confirmará la decisión de primera instancia. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 9