CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71675 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL3336-2017 Radicación n.° 71675 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de SERGIO ANDRÉS VARGAS HENAO, contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia el 6 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela que promovió contra el EJÉRCITO NACIONAL – JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO y DIRECCIÓN DE PERSONAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante sustentó su petición en los siguientes hechos: Que ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional en «muy buen estado de salud»; que estuvo adscrito al Batallón de Combate Terrestre n.º 155 Brigada Móvil n.º 36 en Larandia (Caquetá); que durante la prestación del servicio empezó a padecer de episodios depresivos y problemas mentales, por lo que fue hospitalizado en varias ocasiones con un diagnóstico de «trastorno mixto de ansiedad y depresión»; que el 6 de abril de 2016, se llevó a cabo una junta médica laboral, que le determinó una disminución de la capacidad laboral de 26.70%, y lo calificó como «no apto para actividad militar, no se sugiere reubicación laboral»; que al no estar de acuerdo con la anterior determinación, el 19 de julio de 2016, convocó al Tribunal Médico Laboral.

Que pese al anterior diagnóstico y a su estado de salud, continuó prestando sus servicios, con lo cual «demostró poder seguir vinculado a la entidad, en su calidad de soldado profesional, tiempo durante el cual recibió varias anotaciones y conceptos favorables, en virtud a su excelente labor»; no obstante, el 31 de octubre de 2016, le notificaron la Orden Administrativa de Personal n.º 2335 del 14 de octubre de 2016, mediante la cual es retirado del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica.

Que «adquirió créditos bancarios que a la fecha no ha podido cancelar porque en la actualidad no cuenta con un trabajo establece debido a la disminución de la capacidad laboral adquirida siendo activo de las Fuerzas Militares». Por lo anterior solicita, como mecanismo transitorio, el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna, a la mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, y en consecuencia, se ordene al Ejército Nacional que lo reintegre al servicio activo junto con el pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social dejados de cancelar desde que fue retirado de la Institución, «por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta y por ser discapacitado al momento de ser retirado de su cargo».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 26 de enero de 2017, el Tribunal Superior de Florencia avocó el conocimiento y ordenó notificar a la entidad accionada para que hiciera uso del derecho de defensa. Por sentencia del 6 de febrero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Florencia negó la protección constitucional reclamada por las siguientes razones: […] (i) este tipo de pretensiones pueden tramitarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción administrativa (art. 85 C.C.A.) y; además, (ii) no se advierte que el amparo se interponga como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio grave, toda vez que el peticionario es una persona de veintiocho (28) años de edad, que si bien no cuenta con capacidades psicofísicas plenas para el desarrollo de la actividad militar, tiene una reducción del veintiséis punto setenta por ciento, pues sus padecimientos de trastorno mixto de ansiedad y depresión pueden constituirse en un obstáculo para desenvolverse en combate, sí las tiene para prestar sus servicios en el mundo laboral civil.

Estas circunstancias permiten inferir a la Sala que la actuación del juez de tutela no es urgente ni las órdenes encaminadas a proteger el derecho impostergable, toda vez que el accionante se halla capacitado para obtener nuevas fuentes de ingresos que suplan sus necesidades básicas. IMPUGNACIÓN El accionante aduce que la Corte Constitucional «ha sido enfática en señalar que si bien esta acción es subsidiaria y excepcional, también ha dejado claro que ésta procede cuando se está frente a casos de personas con especial protección constitucional y legal como son los discapacitados que por su estado de salud se encuentran en una debilidad manifiesta», para lo cual citó jurisprudencia al respecto; y que la tutela se interpuso como mecanismo transitorio «mientras se inicia y resuelve el trámite ordinario ante los jueces administrativos», y por tratarse de «caso especial», pues fue desvinculado del Ejército mediante un «acto de discriminación a los discapacitados», en donde antes de retirarlo «debió analizar de fondo la situación y así hubiera determinado que podía seguir vinculado al Ejército Nacional realizando funciones administrativas como lo venía haciendo».

CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el asunto, se advierte que la petición de reintegro, en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala en incontables ocasiones, escapa a la competencia del juez de tutela, toda vez que para su idónea resolución existen en el ordenamiento jurídico las acciones contenciosas pertinentes, las cuales no pueden ser suplidas por este mecanismo constitucional, a menos que se acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable, según el mandato consagrado en el artículo 6º del referido decreto.

En efecto, en un caso similar al que aquí se estudia, esta Sala en sentencia STL3374-2013 consideró lo siguiente: Descendiendo al caso examinado, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reinstalación o reubicación laboral, al igual que el pago de los salarios y prestaciones sociales que se reclaman en el escrito de tutela, son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario y, en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior cobra vigor si se tiene en cuenta que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y, consiguientemente, para ordenar su reintegro como soldado profesional del ejército, ya que cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, además de que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección de sus derechos del actor como mecanismo transitorio, toda vez que la pérdida que tuvo de su capacidad laboral no alcanza un porcentaje superior al 50%, esto es, que le impida valerse por sí mismo o acceder a una nueva oportunidad laboral.

Además, ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral, luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de reubicación laboral, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable, se procedió a despachar favorablemente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden administrativa que dispuso el retiro del peticionario tuvo como fundamento los dictámenes médicos rendidos por las autoridades competentes para ello, en los que se determinó que el actor era “NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR”, desvinculación que, a su vez, tuvo como soporte disposiciones legales vigentes y que únicamente pueden ser controvertidas ante la jurisdicción contencioso administrativa, se revocará la sentencia recurrida y, en su lugar se denegará el amparo, tal como se hizo en caso similar analizado por esta Sala, más concretamente en sentencia de tutela del 10 de abril de 2013, radicado 42369, adicionando a ello lo sostenido en fallo del 13 de marzo de este mismo año en cuanto se dijo que: “frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio.

Por tal razón no es viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia”. (Radicado 41987). Criterio que se ha venido reiterando, entre otros en la sentencia STL1044-2014, STL2862-2015 y STL2061-2016. Entonces, si en la presente acción se cuestiona la Orden Administrativa de Personal n.º 2335 del 14 de octubre de 2016, mediante la cual el accionante fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional por disminución de su capacidad laboral «no apto para actividad militar», su decaimiento debe ocurrir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la competente para decidir sobre la legalidad de dicha determinación, donde puede además solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Adicionalmente, en este evento no está probado el inminente perjuicio causado al actor, que amerite la protección como mecanismo transitorio. Ha sostenido la Sala que para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable dispensar el amparo como medida provisional.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 9 SCLAJPT-12 V.00