CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No.57323 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL332-2015 Radicación No. 57323 Acta No. 06 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 1 de octubre de 2014, dentro de la acción de tutela que el señor José Agustín Bolaños Cáceres promovió, en condición de agente oficioso de su compañera permanente, Miladis Edith Mola Sampayo, contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la Empresa Promotora de Salud “SALUD TOTAL E.P.S.” y la Clínica La Merced I.P.S. I.

ANTECEDENTES El señor José Agustín Bolaños Cáceres, actuando en condición de agente oficioso de su compañera permanente, señora Miladis Edith Mola Sampayo, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la Empresa Promotora de Salud “SALUD TOTAL E.P.S.” y la Clínica La Merced I.P.S., con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad e igualdad de su agenciada.

En sustento de la petición de amparo señaló que, el día 7 de abril de 2014, su compañera permanente fue sometida a una “HISTERECTOMÍA ABDOMINAL TOTAL + SALPINGECTOMÍA DERECHA”; que como consecuencia del mal procedimiento llevado a cabo con ocasión de dicha cirugía, le fue diagnosticado, en las instalaciones de la Clínica La Merced I.P.S., la presencia de una “FÍSTULA VESICO VAGINAL” lo que le ha ocasionado una “secreción continua de orina”; que el día 12 de mayo de 2014 elevó una solicitud a SALUD TOTAL E.P.S. con el fin de que se le suturara o corrigiera dicha falencia a la paciente; que la petición no fue resuelta de fondo, pues sólo se le indicó que debía esperar “90 días para realizar el procedimiento”; que a su compañera se le ha incrementado la infección urinaria debido a la “pérdida constante de orina”; que la solicitud elevada a la E.P.S. lo fue para que su compañera permanente no siguiera sufriendo las consecuencias del mal procedimiento que se le realizó y para que pudiera comenzar a mejorar su salud física y psicológica, “pues para nadie es un secreto que la incontinencia urinaria es una enfermedad penosa y más aún en una mujer joven como lo es ella”; que los exámenes médicos realizados el 9 de julio de 2014 demuestran que el estado de salud de su compañera permanente ha mermado significativamente, en razón a la “ infección urinaria severa causada por una bacteria llamada ESCHERICHA COLI” que padece; que las complicaciones a las que se han hecho referencia lo han sido por la negligencia y la falta de celeridad por parte de la E.P.S SALUD TOTAL, en la atención médica que requiere su agenciada; que, a su juicio, esperar noventa (90) días, para realizar el procedimiento que aquella requiere, resulta cruel y despiadado; que el perjuicio que sufre su compañera permanente es de carácter irremediable, pues puede incluso perder la funcionalidad de miembros y ocasionarle, la falta de intervención, una septicemia.

Con fundamento en los hechos expuestos en precedencia, solicitó al juez de tutela ordenar a las autoridades accionadas, disponer lo necesario para que “suturen o corrijan la FÍSTULA VESICO VAGINAL ocasionada a la señora Miladis Edith Mola Sampayo, con ocasión de la cirugía Histerectomía a que fue sometida en la Clínica La Merced I.P.S. de la ciudad de Barranquilla” y, asimismo, para que entreguen, sin dilación, todos los medicamentos requeridos y realicen todos los procedimientos necesarios para el restablecimiento del daño ocasionado a su compañera permanente.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto del 22 de septiembre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dio trámite a la acción de tutela. Dentro del término de traslado correspondiente, el Gerente de la Clínica La Merced de Barranquilla allegó escrito por medio del cual expuso brevemente lo relacionado con el ingreso de la paciente a la Clínica y la programación de la cirugía que requería. Explicó que, durante los días del post operatorio ingresó nuevamente aquélla a la Clínica con signos de infección, razón por la que fue valorada y hospitalizada; que la Clínica cumplió con los protocolos de manejo de la paciente y que, “corresponde a la EPS, la expedición de las autorizaciones de servicio de salud, o visto bueno para la práctica de procedimientos médicos y demás atenciones de servicios de salud demandadas por los afiliados”, responsabilidad que no puede ser trasladada a la institución. El Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que, “el accionante está vinculado al régimen contributivo en salud en la E.P.S. SALUD TOTAL” y que, en ningún caso resulta el ente ministerial, responsable directo de la prestación de los servicios de salud.

Solicitó al juez de tutela “abstenerse de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, para que de esta forma las EPS utilicen los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin”. Por último, la E.P.S. SALUD TOTAL adujo, en cuanto al fondo de la queja, que por recomendación del médico urólogo, era necesario esperar noventa (90) días para programar la respectiva cirugía, por lo que, al cabo de dicho lapso y de acuerdo con lo definido por la Junta Médica de Programación llevada a cabo el 6 de agosto de 2014, la cirugía había sido programada para el 22 de octubre de 2014.

Solicitó denegar la acción de tutela, ante la existencia de un hecho superado y por cuanto a la agenciada no le ha sido negado ningún servicio. Mediante fallo del 11 de octubre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió conceder el amparo del derecho fundamental a la salud de la señora Miladis Edith Mola Sampayo y, en consecuencia, ordenó a la E.P.S. SALUD TOTAL lo siguiente: “(…) que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de éste proveído proceda a emitir orden para que se le corrija la fístula vesico-vaginal a la entutelante sin que pueda retardarse tal procedimiento más de 20 días.

Asimismo deberán concederse los medicamentos requeridos por la petente necesarios para la patología de fístula vesico-vaginal pudiendo SALUD TOTAL EPS recobrar ante el FOSYGA aquellos valores en que haya incurrido por coberturas NO POS”. Lo anterior, tras considerar que “no es de recibo para la Sala el argumento esbozado por SALUD TOTAL E.P.S. referente a que debe negarse el amparo por cuanto existe hecho superado, al haber sido autorizada cirugía ambulatoria urología y nefrología meatotomia uretral externa – paquete (581010) en la IPS UNIÓN TEMPORAL UROPRADO MERCED, programada para el 22 de octubre de 2014, ya que, si bien lo afirma no anexa al plenario prueba siquiera sumaria que de constancia de ello”.

III. IMPUGNACIÓN El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social impugnó el fallo de tutela, en lo que atañe con la autorización que dio el juez de tutela a la E.P.S. SALUD TOTAL para repetir contra el FOSYGA, por los gastos en que incurriera en cumplimiento de lo ordenado en sede constitucional. IV. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte, tuvo la oportunidad de pronunciarse en oportunidad anterior, respecto de un caso de similares contornos fácticos.

Así, en sentencia STL2564-2013 señaló lo siguiente: “El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En lo que toca con el caso sometido a consideración, importa recordar que la garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49, CP), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que los servicios deben ser prestados.

De modo, pues, que la protección de los servicios de salud hace relación con aquellos prescritos a las personas por su médico tratante, precisándose que tal garantía constitucional no puede ser obstaculizada ni siquiera en aquellos eventos en los que el medicamento o procedimiento solicitado no esté incluido dentro de un plan obligatorio de salud, lo que resulta consecuente con el entendimiento según el cual la persona competente para decidir cuándo se requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente, prevaleciendo aún sobre conceptos de comités técnicos científicos.

Descendiendo al sub judice, se advierte que la inconformidad del Ministerio de Salud y Seguridad Social frente al fallo del tribunal, deriva exclusivamente de la orden impartida en el numeral cuarto de la parte resolutiva, en cuanto autorizó a la EPS el recobro ante el FOSYGA “respecto del tratamiento integral en lo que exceda del POS”. Al efecto, lo primero por decir es que la orden censurada, se contrajo a autorizar a la EPS COOMEVA, para que, de requerir, dentro del tratamiento integral que se le brinde al paciente, la práctica de procedimientos no incluidos en el POS, efectúe el correspondiente recobro ante el FOSYGA por los valores a que haya lugar por dicho concepto.

En consecuencia, es claro para la Sala que el fallo impugnado, en punto de la posibilidad de reembolso, se contrae exclusivamente a los costos que demanden aquellos servicios NO POS que eventualmente se lleguen a prestar al accionante por parte de la EPS, en cumplimiento de lo decidido dentro del presente accionamiento, de donde se desprende con claridad que sólo en ese evento será viable el recobro ante el FOSYGA.

Dicha facultad se acompasa con las directrices que ha reiterado la jurisprudencia constitucional, frente a la posibilidad de recobro de las EPS ante el FOSYGA por servicios y procedimientos NO POS: “La EPS es autorizada a recobrar ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando debe prestar o suministrar un servicio o medicamento que no se encuentra referenciado en el plan obligatorio de salud, POS, todo con el fin de  salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano. Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado.

Por un lado, que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. Y por el otro, que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del tratamiento o medicamento que requiere.” En el presente caso, la orden censurada no se advierte desconocedora de tales presupuestos, pues, se repite, la autorización de recobro impartida se contrae a los procedimientos NO POS que prescriba el médico tratante, y que sean consecuencia necesaria del tratamiento integral, breves razones por las que habrá de confirmarse la decisión impugnada”.

Por lo explicado en precedencia, considera la Corte que el fallo impugnado debe aclararse, pues al igual que lo allí acontecido, la orden de tutela impartida en este caso por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en torno a la facultad de recobro al FOSYGA, lo es sólo para aquellos gastos en que deba incurrir SALUD TOTAL E.P.S., ordenados por el médico tratante, con ocasión del cumplimiento de lo ordenado para proteger íntegramente, el derecho a la salud de la señora Miladis Edith Mola Sampayo y, en ese sentido procederá la Corte.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Aclarar el fallo impugnado, en el sentido de disponer que, la orden de tutela impartida en este caso por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en torno a la facultad de recobro al FOSYGA, lo es sólo para aquellos gastos en que deba incurrir SALUD TOTAL E.P.S., que sean ordenados por el médico tratante, con ocasión del cumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela que amparó el derecho fundamental a la salud de la señora Miladis Edith Mola Sampayo. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Corte Constitucional T-126 del 23 de febrero de 2010 1 PAGE 10