CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 60429 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente STL3319-2015 Radicación n.° 60429 Acta 08 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL, DIRECCION DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 26 de enero de 2015, dentro de la acción de tutela promovida por PEDRO JULIO ZAFRA JAIMES en contra de la entidad impugnante y del COMANDANTE DE LA POLICÍA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA.

I.

ANTECEDENTES El señor PEDRO JULIO ZAFRA JAIMES instauró acción de tutela contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL, DIRECCION DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL y el COMANDANTE DE LA POLICÍA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA, por considerar que éstos habían vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, al respeto a las formalidades de cada juicio y a la igualdad, por cuanto había sido incorporado para prestar el servicio militar obligatorio como Auxiliar Regular cuando tenía el grado de bachillerato y debía tenérsele como Auxiliar Bachiller.

En sustento de su petición, el accionante afirmó que se presentó en el mes de noviembre de 2013 con el fin de prestar el servicio militar obligatorio en calidad de bachiller, como había quedado establecido en la ficha diligenciada en la Policía Nacional, por lo cual también allegó copia del diploma de bachiller; que el 26 de septiembre de 2014, presentó derecho de petición ante el Comandante de la Policía de Bucaramanga, para que se le cambiara la modalidad de incorporación de Auxiliar Regular a Auxiliar Bachiller; que se le dio respuesta, mediante Oficio N. S-2014- 003810 DINCO- ASJUD 1.1., en el que se advirtió que había prestado su consentimiento para prestar su servicio militar en la Policía Nacional, en cualquier parte del país, en la modalidad de Auxiliar de Policía, y que pretender efectuar cambios de modalidad una vez se había iniciado a prestar éste, alteraría gravemente la distribución y organización del mismo; que como se había presentado en calidad de bachiller a prestar el servicio militar obligatorio debía darse cumplimiento a la Ley 48 de 1993 y ser incorporado de acuerdo con el artículo 13 en modalidad de Auxiliar Bachiller y su periodo debía ser de 12 meses; que obtuvo su título de bachiller en la Corporación Educativa Técnica y Empresarial de Colombia – CORPOTEC- del Municipio de Bucaramanga; que la Policía Nacional desconocía su calidad, para obligarlo a prestar el servicio militar como regular, siendo esto ilegal; que el 29 de noviembre de 2014 cumplió con el deber de prestar el servicio militar obligatorio, como lo disponía la Ley 48 de 1993; que la modalidad del servicio no la había seleccionado, por lo que la Oficina de Incorporación había incurrido en un error; que si bien había firmado unos formularios, lo hizo por desconocimiento de sus derechos; y que la Corte Constitucional se había pronunciado en estos casos, tal como lo hizo en la sentencia T- 711 de 2010.

Con base en este sustento fáctico, el accionante pretende que le sean amparados los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se ordene a la entidad cambiar la modalidad de Auxiliar Regular a Auxiliar Bachiller y que se le otorgue igualdad de condiciones frente a quienes en la actualidad prestaban el servicio los Auxiliares Bachilleres, en cuanto al horario y al desacuartelamiento y que, además, se disponga que solo debe cumplir con 12 meses de servicio, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 48 de 1993.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto de 16 de enero de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala mencionada, mediante sentencia de 26 de enero de 2015, concedió la protección a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del actor y, en consecuencia, ordenó a los accionados que, en el término de 48 horas, contadas desde la notificación del fallo, expidieran los actos administrativos necesarios a fin de obtener el cambio en la modalidad en la que el citado fue vinculado al servicio militar obligatorio, teniendo en cuenta para ello su condición de bachiller y dispusiera su desacuartelamiento, definiendo su situación militar y expidiendo la correspondiente libreta militar, sin desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Como fundamento de su decisión, sostuvo el fallador que correspondía establecer si se había presentado vulneración a los derechos fundamentales del actor, quien, pese a ser bachiller, se le tenía como Auxiliar Regular por la Dirección de Incorporación; que ya se había pronunciado en la sentencia 68001220500020120017500, de la cual transcribió extenso aparte, de modo tal que procedía la protección constitucional que se demandada y, por tanto, debía ordenarse a las accionadas que expidieran los actos administrativos necesarios para obtener el cambio de modalidad con la que el actor había sido vinculado al servicio militar obligatorio, teniendo en cuenta su condición de bachiller.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional presentó escrito de impugnación, en el que, básicamente, adujo que había actuado conforme a derecho y a la normatividad vigente; que nunca ejerció constreñimiento al actor, ni lo indujo a error; que no existía vulneración alguna a los derechos fundamentales; y que, en este caso, el accionante se había inscrito de manera voluntaria y libre (folios 73- 82 del cuaderno principal).

IV. CONSIDERACIONES Frente a los argumentos de la entidad accionada en su escrito de impugnación, esta Sala se ha pronunciado, en diversas ocasiones, para sostener que para la prestación del servicio militar obligatorio habrá que tenerse en cuenta las condiciones particulares de cada caso a fin de establecer la modalidad de vinculación correspondiente, esto es, si se trata de un soldado regular, soldado bachiller, auxiliar de policía bachiller o soldado campesino, asunto que, a todas luces, influirá en la determinación del tiempo en que se cumpla dicha obligación constitucional.

En efecto, en la sentencia STL 867-2014, esta Sala dijo: “Corresponde destacar que a través de la Ley 48 del 3 de marzo de 1993, el Gobierno Nacional reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. En su artículo 13, se ratificaron las modalidades y duración de la prestación del servicio militar obligatoria, según se desprende de dicha disposición: «a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses”.

“PARÁGRAFO 1° Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica”. “PARÁGRAFO 2° Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen.

El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio». Según la documental aportada al plenario y los argumentos expuestos por la partes, se evidencia que la accionada quebrantó derechos fundamentales superiores, pues aunque el actor tenía la calidad de bachiller antes de su incorporación (folios 2 y 3), fue reclutado bajo una modalidad de prestación del servicio militar obligatorio disímil a la que la ley le otorgaba (Literal c, artículo 13 de la Ley 48 de 1993), con lo cual le impuso un término superior al legalmente establecido.

Este proceder de la accionada conculcó los derechos fundamentales invocados en la presente acción, pues se desconocieron e inobservaron las subreglas de reclutamiento y vinculación. Es de rememorar, que en sentencia del 19 de enero de 2010, radicado 26781, ratificado en proveído del 10 de julio de 2012, radicado 39141, esta Sala consideró: «Hecha esa aclaración, se tiene que con independencia de que el Ejército Nacional hubiese o no conocido la calidad de bachiller del joven Jesús Arbey Moreno Mora al momento en el que fue efectivamente incorporado al servicio militar obligatorio, lo cierto es que, demostrada tal calidad, se obstina sin razones valederas en retener en la prestación del servicio a un soldado que cumplió con el tiempo que señala la ley para los soldados bachilleres que es, sin duda, su caso y no que es soldado regular como el accionado lo pretende hacer vale».

Por lo anterior, se revocará la sentencia impugnada, y en su lugar se concederá el amparo solicitado, en el sentido de ordenar a la accionada, que de forma eficiente y pronta, expida los actos administrativos necesarios para obtener el cambio en la modalidad con la que Angarita Zuleta fue vinculado al servicio militar obligatorio, teniendo en cuenta para ello su condición de bachiller, y disponga su desacuartelamiento al cumplir los 12 meses de servicio, con definición de su situación militar y la expedición de la respectiva libreta, sin desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, como el actor contaba con el título de bachiller desde el 22 de diciembre de 2012, tal como consta a folios 12, es decir, antes de la incorporación a la institución, esto es, el 29 de noviembre de 2014 es por lo que la entidad debía tenerlo como Auxiliar de Policía Bachiller, con un tiempo máximo de 12 meses de servicio y no como Auxiliar regular con un tiempo superior al mencionado, vulnerado con ello su derecho fundamental al debido proceso, de modo tal que habrá que confirmase el fallo impugnado en todas sus partes.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 9