Radicación n° 71311 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL3216-2017 Radicación 71311 Acta n° 7 Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación formulada por HARRY ANTONIO DÍAZ MENA, contra el fallo proferido el 13 de diciembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, dentro de la acción de tutela instaurada por el recurrente contra el DISTRITO DE CARTAGENA, la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN de la misma ciudad y LA NACIÓN – MINISTERIOS DE EDUCACIÓN NACIONAL, DE SALUD y DEL TRABAJO, trámite al cual fue vinculado el JUZGADO ONCE PENAL MUNICIPAL DE CARTAGENA.

I.

ANTECEDENTES El petente instauró la presente acción constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al TRABAJO, IGUALDAD, MÍNIMO VITAL y a lo que denominó « POSIBILIDAD DE RECIBIR CONCOMITANTEMENTE SALARIO COMO DOCENTE Y PENSIÓN». En sustento de sus pretensiones, esgrimió que estuvo vinculado como « docente nacional» en el Distrito de Cartagena desde el año 1982 y como docente nacionalizado a partir de 1998; que en el año 2000 sufrió un accidente cerebro vascular oclusivo que le impidió desempeñar las funciones de su cargo y que le significó una pérdida de capacidad laboral del 76.20%, según calificación efectuada el 4 de marzo de 2006.

Aseguró que « posteriormente cons [iguió] una estabilidad física y mental » que le permitió reintegrarse a sus labores, las cuales desempeñó en los Institutos Educativos República del Líbano y Nuestra Señora del Perpetuo Socorro. Informó que mediante resoluciones n° 001743 de 27 de marzo y 001820 de 5 de mayo de 2003, se le otorgaron dos pensiones, una como docente nacionalizado y otra como docente nacional, respectivamente; no obstante, siguió desempeñándose en su cargo, hasta que mediante decreto n° 1121 de 24 de septiembre de 2009, la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena dispuso retirarlo y ordenó la liquidación de las sumas que le fueron pagadas de más, con fundamento en una presunta «invalidez para desempeñar el cargo y la prohibición de la doble asignación salarial».

Expresó que las accionadas han vulnerado sus derechos fundamentales, toda vez que no realizaron las gestiones pertinentes para hacer posible su rehabilitación; le dieron un trato diferenciado frente a otros docentes a quienes sí les han permitido recibir salario y pensión concomitantemente y le impusieron la responsabilidad de reembolsar $131.199.714, por el dinero que le entregaron durante más de 6 años.

Adujo que presentó una acción de tutela ante el Juzgado Once Penal Municipal de Cartagena, autoridad que le negó el amparo el 7 de febrero de 2011, pero asegura que «si bien es cierto se trata de los mismos hechos, no comporta, ni los mismos derechos invocado (sic), ni las mismas pretensiones de forma directa, tampoco está sostenida la presente en las misma (sic) argumentaciones y sustentos jurídicos y jurisprudenciales».

Solicitó el amparo de sus derechos, toda vez que las accionadas incumplieron el artículo 18 de la Ley 361 de 1997 porque debieron procurar por su rehabilitación y reincorporación « y no permitir [l] e llegar a la edad de retiro forzoso disfrutando de [su] pensión y de [su] salario que bien estaba en condiciones de desarrollar [su] trabajo en el momento de [su] desvinculación».

Así las cosas, pidió se tutelen sus derechos y que se deje sin efectos o se declare la nulidad del decreto 1121 de 2009; que se ordene a las encartadas pagarle salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir y que se declare la improcedencia del cobro de las sumas que, según las accionadas, le adeuda al distrito. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 2 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las convocadas y dispuso vincular al Juzgado Once Penal Municipal de esa ciudad, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. El Juzgado Once Penal Municipal de Cartagena admitió que conoció una acción de tutela incoada por Harry Díaz Mena, la cual declaró improcedente el 7 de febrero de 2011 y adjuntó copia de la providencia en mención. La Nación – Ministerio de Educación Nacional adujo su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el tema administrativo de los planteles y el reconocimiento de emolumentos a los docentes, son asuntos a cargo de las entidades territoriales y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, que es administrado por Fiduprevisora S.A. Con similares argumentos, los Ministerios de Salud y del Trabajo pidieron su desvinculación. Adicionalmente, el último de ellos sostuvo que el mecanismo es improcedente ante la existencia de otras acciones judiciales a favor del interesado, mediante las cuales puede pretender lo que acá reclama.

La Secretaría de Educación Distrital de Cartagena expuso que el tutelante estaba percibiendo, además de la pensión, dos asignaciones salariales; una como docente nacionalizado y otra como docente nacional, « sin que estuviera asistiendo a laborar (…), de acuerdo a las certificaciones expedidas por los rectores de las Instituciones Educativas».

Agregó que las inasistencias de Harry Antonio Díaz Mena fueron las que motivaron la decisión de retirarlo del servicio, tomada mediante Decreto 1121 de 24 de septiembre de 2009, en el que, además, ordenó deducirle las sumas pagadas en exceso por concepto de salarios, motivo por el cual, el 6 de julio de 2010, requirió al docente para que devolviera dichos valores, los que a la fecha no le ha descontado.

En lo referente al pago de las mesadas pensionales, aseveró que es un tema que le compete al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y finalizó por decir que la presente acción incumple los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, ya que el interesado no ejercitó recurso alguno contra el acto administrativo de retiro y desde cuya expedición han trascurrido más de 7 años.

Lo anterior, aunado a que la acción es temeraria, pues guarda identidad con la que el mismo sujeto propuso en su contra en el año 2011, que falló el Juzgado Once Penal Municipal de Cartagena. Mediante sentencia de 13 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal de Cartagena negó el amparo reclamado. Para ello, consideró que el petente contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio, y descartó la procedencia excepcional del resguardo, toda vez que el interesado no acreditó el perjuicio irremediable, pues su desvinculación ocurrió en el año 2009.

Sobre la vulneración al derecho a la igualdad, tuvo por no probada tal aseveración, como quiera que no demostró una situación similar a la suya para efectos de realizar « el criterio de comparación», y en cuanto al presunto descuento de sumas pagadas en exceso, el a quo constitucional tampoco halló probado el acto lesivo. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, la parte accionante la impugna, para lo cual alude in extenso a los precedentes de la Corte Constitucional –sentencias C - 250 de 2012 y C- 015 2014- y reitera su argumentación inicial, a la par que sostiene que la primera instancia omitió efectuar un análisis profundo y detallado de la problemática planteada en el escrito de tutela.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos superiores, permitiéndoles acudir ante los jueces en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. En el presente asunto, el accionante estima vulnerados sus derechos fundamentales, ya que la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, mediante Decreto 1121 de 24 de septiembre de 2009, lo retiró del servicio y ordenó descontarle $131.199.714.

Fundamenta el reproche en que las accionadas le dieron un trato discriminatorio al negarle los derechos a percibir salario y mesadas pensionales conjuntamente, mientras que a otros docentes sí se les ha permitido. Además, señala que no tuvieron en cuenta que goza de estabilidad laboral reforzada, en virtud a la pérdida de capacidad laboral que presenta y que supera el 50%.

Pues bien, antes de abordar el fondo del asunto sometido a consideración, es esencial verificar el cumplimiento de las causales de procedibilidad de la acción de tutela. Es así como, al hacer una revisión de los supuestos fácticos que plantea el petente, refulge con claridad que para resolver tal controversia existen otros medios de defensa.

De la documental allegada al expediente, se observa que la Secretaría Distrital de Educación de Cartagena mediante Decreto 1121 de 24 de septiembre de 2009 –folios 107 y 108- decidió retirar del servicio al petente y «efectuar una liquidación de las sumas pagadas no debidas al señor HARRY ANTONIO DIAZ (sic) MENA, (…) para su respectiva devolución y/o autorización de descuento de sus mesadas pensionales», acto administrativo que el docente pudo controvertir mediante los recursos de reposición y apelación –numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011- e, incluso, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que se revise la legalidad del citado acto que estima lesivo y proponer allí la suspensión provisional del mismo, en los estrictos términos del artículo 230 y ss. ibídem.

Por consiguiente, esta acción preferente, extraordinaria y residual no puede utilizarse en reemplazo de los recursos o acciones idóneas para atacar los actos administrativos, pues un proceder en tal sentido contradice lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así, al existir otro medio de defensa judicial, no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones, entre las que cabe memorar la siguiente: Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.

(CSJ SL, 7 sep. 1994. Rad. 1093). En conclusión, como se ha dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. De tal manera que quien acude a su amparo tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido las acciones que la ley prevé para que el juez competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional salvo claras excepciones, en las que no se encuentra quien hoy invoca este mecanismo.

De no ser así, se patrocinaría el uso abusivo de este medio excepcional, que generaría una falta a los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. De otra parte, sobre la presunta vulneración al derecho a la igualdad, esta Magistratura concuerda con lo dicho en primer grado, toda vez que no viene demostrada la vulneración en este particular aspecto, de tal suerte que el memorialista incumplió la carga de la prueba en cuanto a la transgresión que esgrime, ya que ni siquiera mencionó un caso similar al suyo, en el que las accionadas hubiesen obrado de forma más benévola.

Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la modificación o revocatoria del fallo de primer grado, se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 12