República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 60409 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente STL3123-2015 Radicación n.° 60409 Acta 7 Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación que interpuso la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que promovió OLIVER JAVIER CANTOÑI contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD.

I.

ANTECEDENTES El señor OLIVER JAVIER CANTOÑI, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, trabajo, mínimo vital, debido proceso, igualdad, salud, seguridad social, educación y capacitación, presuntamente vulnerados por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD.

Señaló que, tras ser declarado apto para prestar el servicio militar obligatorio, ingresó al Ejército Nacional el 15 de agosto de 2006 como soldado regular; que realizó el curso de soldados profesionales y, practicados los exámenes médicos finales, fue dado de alta como soldado profesional el 16 de julio de 2008; que el 7 de octubre de 2010 en desarrollo de una operación en el Meta, fue víctima de un artefacto explosivo, lo que le produjo un trauma con heridas múltiples delicadas en sus extremidades; que se practicaron dos juntas médico laborales de carácter provisional, en las que se indicó que tenía derecho a las prestaciones asistenciales por el tiempo que fuera necesario para la definición de su situación médico laboral, sin perjuicio de las prestaciones económicas; que por acta de Junta Médico Laboral No. 52498 del 25 de junio de 2012 se determinó que había perdido el 38,35% de capacidad laboral, que no era apto para el servicio y que no era recomendable su reubicación laboral; que apelada la decisión, el Tribunal Médico ratificó la decisión de la junta; que por acto administrativo O.A.P. No. 2076 del 24 de septiembre de 2014, se comunicó su retiro de la institución por la causal de « DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA »; y que el 10 de octubre de 2014 fue notificado de la decisión de retiro.

Indicó que desde el 2011 a la fecha recibió capacitaciones; que aprobó el curso de Mantenimiento de Motocicletas en el SENA, el cual tuvo una intensidad de seis meses; que también fue agregado a la Escuela de Entrenamiento y Reentrenamiento Táctico y recibió capacitación como Auxiliar en Ejercicio de Tiros, Instructor de Asalto Aéreo, Instructor de Nudos y Aparejos, Cruce de Obstáculos y Orientación de Aeronave; que aprobó el curso de Asalto Aéreo No. 021 de la ESADA; que todo este proceso duró catorce meses y después fue enviado a la Arandia (Caquetá) por catorce semanas, como Dragoneante.

Agregó que es el responsable de los gastos de su esposa e hijo menor. Con fundamento en lo expuesto, solicita que se ordene de forma transitoria su reincorporación al cargo que ocupaba como Soldado Profesional o a otro de igual o superior categoría; se declare la suspensión parcial del acto administrativo de retiro O.A.P. No. 2076 del 24 de septiembre de 2014; se declare que no ha habido solución de continuidad desde la fecha de retiro hasta la fecha de reincorporación; se observe el precedente jurisprudencial.

(fol. 11) II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de enero de 2015, asumió el conocimiento, negó la solicitud de medida provisional y ordenó notificar a las accionadas para que ejercieran su derecho de defensa. (fol. 79) La Dirección de Personal del Ejército Nacional solicitó declarar improcedente la acción interpuesta; informó que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, al referirse a la sugerencia de reubicación, consideró que el accionante carecía de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad operacional, lo que aunado a su patología, le impedía continuar en ese tipo de institución al generarle « estresores » que podían agravar su patología y que tampoco tenía habilidades ni destrezas para desempeñarse en áreas administrativas, ni de docencia e instrucción; que con base en lo anterior, se efectuó el acto administrativo de retiro; que asimismo, por Resolución 4158 del 29 de julio de 2010, se reconoció al actor la indemnización por disminución de la capacidad laboral, en cuantía de $24.426.804, lo que garantiza una estabilidad laboral impropia bajo la caracterización de pago de indemnización. Señaló que contra el acto administrativo de retiro, el cual se encuentra en firme y goza de presunción de legalidad, puede ejercer la acción pertinente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Finalmente, expuso que el personal retirado por disminución de capacidad psicofísica podía acceder a los programas de adaptación a la vida civil ofrecidos por la Dirección de Asistencia Social del Ejército. (fol. 88 a 99) La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional sostuvo que las actuaciones administrativas se adelantaron dentro del marco legal; señaló que en ningún momento ha vulnerado el derecho a la salud y a la vida del actor, habida consideración que se encuentra en proceso de sanidad por retiro; finalmente, indicó que el actor contaba con otro medio de defensa y no demostraba la existencia de un perjuicio irremediable.

(fol. 119 a 121) Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 30 de enero de 2015, amparó en forma transitoria los derechos fundamentales invocados por el actor y, en consecuencia, ordenó al Ejército Nacional que procediera a reincorporarlo a un cargo de igual o superior categoría al que venía desempeñando, en el que desarrollara una actividad compatible con su nivel de discapacidad y se le capacitara en caso de ser necesario, de acuerdo con el examen psicofísico practicado por el Tribunal Médico de Revisión Militar; ordenó que se reanudara de forma inmediata el servicio médico, en caso de que éste hubiese sido suspendido y negó las demás pretensiones elevadas.

Consideró, con apoyo en la sentencia T-910 de 2011 que la parte accionada no había allegado el informe en el que justificara las razones por las que el demandante no podía ser reubicado dentro de la institución en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar categoría, previo estudio de su grado de escolaridad, habilidades o destrezas.

(fol. 123 a 135) III. IMPUGNACIÓN La Dirección de Personal del Ejército Nacional impugnó la decisión con base en los planteamientos expuestos en el escrito de contestación de la acción de tutela. (fol. 142 a 152) IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley.

De igual forma, la acción de tutela sólo procede cuando los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa han sido previamente agotados, con el fin de evitar que se emplee como una instancia paralela o adicional a las previstas dentro de los procesos judiciales ordinarios, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

La queja constitucional que se plantea en este caso, se circunscribe a determinar si es procedente que por vía de la acción de tutela, se ordene la reubicación o reincorporación laboral de quienes se desempeñaron como miembros de las Fuerzas Armadas y fueron retirados por causa de la disminución de su capacidad psicofísica. En criterio de esta Corporación, el reintegro al servicio, junto con el correspondiente pago de salarios y prestaciones, escapa de la órbita de competencia de la acción de tutela, por tratarse de una controversia que debe ser resuelta por los jueces naturales de la causa, concretamente, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior obedece a que, para la Sala, cuando la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía han concluido que la persona no es apta para la vida militar y que no es recomendable la reubicación laboral, no puede ordenarse a través de la acción de tutela su reincorporación al servicio, pues ello sólo es admisible cuando las autoridades médicas competentes así lo aconsejen.

Es así como en sentencia STL14309-2014, 15 oct. 2014, rad. 56267, se expuso: Al respecto, esta Sala de Casación Laboral, al resolver una acción de tutela de similares condiciones a la que hoy es objeto de impugnación, concluyó en sentencia CSJ SL, 26 Abr 2011, rad. 31923, lo siguiente: A diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, ni la Junta de Calificación Médica ni el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, recomendaron la reubicación laboral del actor; por el contrario, a folio 53 del cuaderno principal aparece un oficio del mencionado Tribunal con fecha de 11 de enero 2011, donde expresamente se recomienda “NO REUBICACIÓN LABORAL”.

En consecuencia frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio. No siendo viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia. Criterio este, que ha sido la posición reiterada de esta Sala al estudiar casos similares, en donde expresamente la autoridad médica competente en su dictamen no sugiere reubicación laboral.

Así se puede evidenciar en los fallos STL3621-2013, STL2401-2013, STL1044-2014, STL3382-2014 y STL8828-2014, entre otros. De igual forma, en sentencia STL654-2015, 28 ene. 2015, rad. 57337, se indicó: Por demás, bajo la orientación que brindó la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, la cual declaró la constitucionalidad condicionada del numeral 3 del artículo 55 y el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, ha entendido la Sala que «el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policía no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción» (CSJ SL, 13 feb. 2012, rad. 36441), de suerte que si en el caso del actor, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía lo declaró «NO APTO» y negó su reubicación laboral «aunado a la falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad operacional, no tiene capacitaciones, habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor dentro del ámbito institucional, adicionalmente el medio laboral por sus condiciones de exigencia se constituye en un factor generador de estrés que puede desencadenar condiciones que pueden afectar su integridad personal, la de sus compañeros y la de la población que por mandato constitucional se encuentra llamado a proteger», no puede entonces ordenarse su reincorporación al servicio, toda vez que «ello solo es admisible cuando las autoridades médicas competentes así lo aconsejen», así se ha expuesto, entre muchas otras, en CSJ STL 3159-2013, STL8011-2014 y STL8828-2014.

Así las cosas, lo que expone el demandante constituye una discusión de los fundamentos técnicos que dieron lugar al dictamen que aquí se reprocha, lo cual sin duda no debe estudiarlo el Juez constitucional, como se anotó. Bajo la anterior orientación, se observa que por este medio es improcedente ordenar la reincorporación al servicio del señor OLIVER JAVIER CANTOÑI, habida consideración que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en dictamen del 12 de agosto de 2014, confirmó la decisión de la Junta Médico Laboral que determinó que padecía un 38,35% de pérdida de capacidad laboral, que no era apto para la actividad militar y que no se sugería su reubicación laboral, en cuyo sustento, expuso las siguientes razones: 3.

Esta instancia evidencia que según decreto 094 de 1989, se encuentran causales de no aptitud para el calificado, por lo cual se decide mantener su condición de NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR. 4. Respecto de sugerencia de reubicación laboral esta instancia, considera que carece de preparación y conocimientos en áreas de apoyo a la actividad operacional, aunado a su patología psiquiátrica que le impide permanecer en este tipo de institución, que le genera estresores que pueda (sic) agravar su patología; además no tiene habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en labores administrativas, de docencia o instrucción, por tanto se despacha en forma negativa la solicitud de reubicación laboral.

(fol. 47) En esas condiciones, no resulta procedente ordenar la reincorporación del accionante a un cargo acorde con su capacidad laboral, pues tales aspectos, se reitera, desbordan las facultades del juez constitucional, debiendo elevar tal pretensión a través de las acciones previstas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aspecto sobre el que importa enfatizar que son eficaces e idóneas, dada la facultad de solicitar las medidas cautelares, reguladas en los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que, por sí mismas, representan un medio judicial expedito para la protección de los derechos que estima vulnerados.

Conforme a lo expuesto en precedencia, la Sala revocará parcialmente la sentencia de primera instancia, en tanto dispuso la reincorporación al servicio del señor OLIVER JAVIER CANTOÑI; se confirmará en cuanto dispuso la reanudación de la prestación del servicio médico que presta la institución a favor del accionante, debido a la obligación que le asiste al Estado de garantizar el suministro de la atención que requieran los ex miembros de la Fuerza Pública para el tratamiento de las enfermedades adquiridas por causa o con ocasión del servicio.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Revocar parcialmente el fallo impugnado, en cuanto ordenó la reincorporación al servicio del señor OLIVER JAVIER CANTOÑI, por las razones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: Confirmar parcialmente el fallo impugnado, en cuanto ordenó la reanudación de la afiliación del actor a los servicios médicos que presta la institución, por las razones expuestas en la presente sentencia.

TERCERO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12