Radicación n° 70597 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL311-2017 Radicación n.° 70597 Acta 1 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por MARÍA CLARA VALENZUELA BERNAL contra el fallo de 22 de noviembre de 2016, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA.
I.
ANTECEDENTES La accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al libre acceso a los cargos públicos de carrera, a la libertad de escoger profesión y al trabajo, así como a los principios de igualdad, mérito, moralidad, imparcialidad, transparencia, legalidad, confianza legítima, reglas del concurso y buena fe pública.
Expuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo 0542 del 2 de julio de 2015 convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de la planta de personal de la Secretaría Distrital de Hacienda, Convocatoria 328 de 2015; que para el efecto la citada entidad suscribió un contrato con la Universidad de Pamplona.
Adujo que se inscribió para el empleo de profesional universitario código CNSC 212985, acudió a presentar la prueba escrita conformada por 40 preguntas básicas y 60 funcionales; que de la pregunta 1 a la 22 el sistema era de selección múltiple con única respuesta, de la 23 a 40 de selección con múltiple respuesta y las restantes también de única opción; que al realizar la prueba detectó que a partir de la pregunta 88 existía doble posibilidad de contestar, lo cual comunicó al jefe de salón y lo registró en el formato para hacer la respectiva observación sin que la institución universitaria se hubiera pronunciado.
Afirmó que los resultados fueron publicados el 26 de agosto de 2016 en la página de internet de la entidad, por lo que el 1 de septiembre siguiente solicitó acceso al cuadernillo de preguntas, a su hoja de respuestas y a la clave de respuestas correctas, para lo cual fue citada para el día 25 de ese mismo mes; que por disposición del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 «para los evaluados no es fue (sic) posible obtener copia del instructivo de la prueba, para adelantar la reclamación con todos los instrumentos probatorios, aunque varios concursantes notaron el error y la imposición de nuevas reglas no contempladas en el instructivo de la prueba».
Que una vez tuvo acceso al instrumento advirtió que «las reglas para responder las preguntas a partir de la No 88 a la No 100 eran diferentes a las que tenía el cuadernillo, es decir con ÚNICA respuesta, sino que ahora la Universidad de Pamplona había parametrizado estas preguntas como preguntas de selección múltiple con múltiple respuesta SMMR, contrariando las mismas reglas e instrucciones plasmadas por la misma institución educativa en la prueba funcional»; señaló que por segunda vez advirtió del error a la universidad, la cual le confirmó que las citadas preguntas eran de selección múltiple con múltiple respuesta, pese a que en el instructivo no aparecía discriminada la forma de contestarlas.
Aseveró que la institución educativa no tiene razones técnicas ni jurídicas para crear unilateralmente reglas para contestar las preguntas que no fueron inicialmente incluidas en el cuadernillo de instrucciones y mucho menos después de aplicadas las pruebas, ya que considera claro que la opción de respuestas para las preguntas 88 a 100 no estaban definidas, equivocación que no puede ser trasladada a los concursantes.
Manifestó que la universidad debió anular las preguntas antes de la realización de la prueba y no perjudicar a los examinados calificando de manera negativa las preguntas que contestaron según las instrucciones del cuadernillo, lo cual afecta la confianza legítima y la igualdad de oportunidades. Por lo anterior solicitó lo siguiente: […]
SEGUNDO. ORDENAR a la Universidad de Pamplona y a la Comisión Nacional del Servicio Civil que se tengan como válidas correctas para el accionante las respuestas 88, 89, 91, 92 o 93 (según texto correspondiente a la pregunta de la reclamación) 94, 95, 96, 97, 98 y 99 correspondiente a la prueba de competencias básicas funcionales, que fueron tenidas como no válidas o incorrectas por haber sido respondidas conforme a las instrucciones que la Universidad de Pamplona impuso a los concursantes en el cuadernillo instructivo de la prueba, por lo que su valor deberá ser sumado al resultado final del puntaje que obtuve en la prueba de conocimientos correspondiente.
Así mismo, en aras de proteger el derecho a la igualdad de todos los participantes, ordenar a la Universidad de Pamplona y a la Comisión Nacional del Servicio Civil que se tengan como válidas correctas todas las preguntas que los demás participantes del concurso tengan válidas de acuerdo a las reglas establecidas por la Universidad en la prueba de conocimientos.
TERCERO: ORDENAR a la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA y a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL RECALIFICAR la prueba de conocimientos de la accionante sumando el valor de las preguntas 88, 89, 91, 92 o 93 (según texto correspondiente a la pregunta de la reclamación) 94, 95, 96, 97, 98 y 99 correspondiente a la prueba de competencias básicas y funcionales del empleo Profesional Universitario Código CNSC 212985 teniendo en cuenta que los resultados publicados no están basados en las reglas del concurso.
De igual manera, ORDENAR a la Universidad de Pamplona y a la Comisión Nacional del Servicio Civil RECALIFICAR la prueba de competencias básicas y funcionales de los demás participantes con fundamento en el numeral anterior.
CUARTO: ORDENAR a la CNSC emitir el acto administrativo de recalificación de todos los participantes de la prueba de competencias básicas y funcionales, en un término máximo de dos meses contados a partir de la notificación de la presente providencia. Dicho acto deberá ser notificado a través de la página web de la CNSC.
QUINTO: ORDENAR a la Universidad de Pamplona que se abstenga de destruir o modificar las pruebas de competencias básicas y funcionales del empleo CNSC 212985 del concurso abierto de méritos convocatoria 328 de 2015 y cualquier documento a que esta convocatoria se refiere, con el fin de garantizar tanto la recalificación de las pruebas así como la práctica de las pruebas que en los procesos posteriores que puedan llegar a adelantarse con relación a este asunto.
Si bien el material probatorio está custodiado por la Universidad accionada, también es cierto para varios participantes notaron el error en que traía el cuadernillo y la clave para calificar, inclusive también participantes para otros empleos.
SEXTO: ORDENAR la publicación del texto completo de esta acción constitucional de tutela en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de garantizar el derecho de publicidad frente a todos los aspirantes y para que si lo estiman necesario intervengan en este proceso.
SÉPTIMO: SE DECRETE LA MEDIDA PROVISIONAL TRANSITORIA DE SUSPENSIÓN DEL CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS para proveer el cargo de profesional universitario del empleo CNSC 212985 del concurso abierto de méritos convocatoria 328 de 2015, hasta tanto se dé cumplimiento a la decisión que se adopte en esta acción constitucional. La medida se requiere de manera urgente para evitar un perjuicio irremediable ante la inminente publicación de la lista de elegibles basada en calificaciones ilegales, que es la decisión subsiguiente en este proceso del concurso.
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 8 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá asumió el conocimiento, vinculó a la Secretaría Distrital de Hacienda y ordenó notificar a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que se pretende. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó declarar la improcedencia de la tutela con fundamento en que se dirige contra el Acuerdo 542 de 2015, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, y no se configura un perjuicio irremediable; en cuanto a la inconformidad con las preguntas dijo que al analizar los estadísticos poblacionales, en todas ellas hubo un porcentaje importante de acierto «por lo que se considera que las preguntas fueron suficientemente analizadas y ajustadas durante el proceso de construcción y validación de las mismas de manera que no se diera lugar a inconsistencia ni interpretación errónea alguna.
Prueba ello que la mayoría de la población contó con las competencias necesarias para responder acertadamente estos ítems». Posteriormente se refiere en particular a cada una de las preguntas e indica la única opción de respuesta correcta; explicó el proceso de calificación de la siguiente manera: «[…] en primer lugar se obtiene el número de respuestas correctas de cada persona que aborda las preguntas, con el cual seguidamente se calcula el promedio y la desviación estándar de todos los aspirantes que presentaron la misma prueba.
Con estos datos integrados se realiza el proceso de estandarización de puntajes y por último, se transforma este resultado a una escala particular que expresa el porcentaje de personas que supera con su puntaje individual, es decir, comprende el desempeño relativo de un participante frente a los desempeños de los demás con quienes presentó la prueba.
Como se observa según las reglas psicométricas, el resultado de alguien se aplica relativamente con los resultados de los demás aspirantes»; por lo anterior no vulneró ningún derecho fundamental y por tanto solicitó desestimar las peticiones de la promotora. La Universidad de Pamplona solicitó que se declare la improcedencia de esta acción de tutela por existir otro mecanismo de defensa para controvertir la legalidad de los actos administrativos; que los concursos de méritos se encuentran reglamentados por la respectiva convocatoria y debe ajustarse a ésta todo el proceso; sostuvo que la cartilla de orientación se explican los tipos de preguntas y la estructura de las pruebas; que por petición de la actora realizó una evaluación general y no encontró faltas en su elaboración, además se le explicó que no había posibilidad de respuestas ambiguas, dobles respuestas ni oraciones confusas que contaminaran la objetividad en la calificación. Sostuvo que adicionalmente se realizaron análisis estadísticos poblacionales en las que obtuvo un porcentaje importante de acierto de las personas quienes presentaron la prueba del empleo 212985 por lo que considera que las preguntas fueron suficientemente analizadas y ajustadas durante el proceso de construcción y validación de las mismas, de manera que no se diera lugar a inconsistencia ni interpretación errónea; que la promotora solamente sostiene su petición en una opinión personal y no en un error; por lo anterior solicitó negar la protección solicitada.
La Secretaría de Hacienda de Bogotá resaltó que la competencia para adelantar los concursos públicos de méritos para ingreso a la carrera administrativa corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual expidió el Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015 en donde se establecieron los parámetros que rigen la Convocatoria 328 de 2015, sin que esa entidad tenga injerencia alguna en las fases de ese proceso; sostuvo que no ha vulnerado ningún derecho fundamental y solicitó la improcedencia de esta acción. Por sentencia de 22 de noviembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó la protección solicitada; luego de señalar que si bien el mecanismo idóneo para atacar los actos administrativos son las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ocasiones éste no resulta eficaz para la salvaguarda de los derechos fundamentales si se trata de evitar un perjuicio irremediable; sin embargo en este caso no encontró que la entidad encargada del concurso hubiera actuado de manera contraria a los derechos de la actora, pues atendió los requerimientos que ésta le efectuó; además la entidad accionada informó que la concursante recibió un puntaje superior al mínimo aprobatorio «lo que al mismo tiempo deja ver que no existe razón alguna que conlleve a esta Sala de Decisión a considerar que las entidades accionadas actuaron por fuera de los lineamientos legales establecidos para adelantar las etapas del referido concurso de méritos y en tales efectos indiscutible resulta negar la acción de amparo por no existir violación a los derechos fundamentales invocados por María Clara Valenzuela Bernal»; sin que pueda extenderse a otras personas por los efectos inter partes de esta acción constitucional.
III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó porque considera que no se advirtió que las entidades incurrieron en contradicción al indicar que las preguntas 88 a 100 son de selección múltiple con múltiple respuesta y en otros apartes se indica que es de única respuesta; no obstante considera que la comisión se contradijo al exponer que existían «dos frases u opciones que debieron escogerse para que la pregunta sea válida, prueba de esto es la explicación que se dio a las preguntas en especial a la pregunta No. 91».
Confrontó cada una de las preguntas mencionadas y las respuestas que dieron las accionadas, de lo cual dedujo que tenían múltiple opción para contestar acertadamente y no una sola; que pese a que la CNSC explicó que con la inscripción se aceptan las condiciones y reglamentos del concurso «aplicó una regla oculta en el instructivo, lo cual, aunque se les hizo saber que se trataba de preguntas con múltiple respuesta, dejaron plasmada la regla que debían contestarse como ÚNICA respuesta».
Adujo que si bien superó el puntaje mínimo para aprobar las pruebas «este porcentaje no corresponde a las reglas establecidas en el instructivo de la prueba para responder las preguntas No 88 a la 100º, pues contesté estas preguntas en cumplimiento de las reglas del instructivo y creyendo que las reglas las deberíamos cumplir las dos partes (evaluador y concursante)», explicó que «lo que en este concurso ocurrió es que por cumplir las reglas establecidas por las accionadas en el instructivo, descalificaron 10 preguntas, en las cuales me vi obligada a escoger solo una respuesta correcta, con el argumento que debía haber contestado aplicando otra regla con dos respuestas correctas».
IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El artículo 125 de la Constitución Política establece como regla general, el acceso a la función pública a través del sistema de carrera administrativa, a través de concurso de méritos, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; la administración de esta forma de ingreso al servicio público se encuentra a cargo de la Comisión Nacional de Servicio Civil por mandato del precepto 130 ibídem, a excepción de las que tengan carácter especial.
En el presente caso, la petición de la impugnante se encuentra encaminada a que se tengan como válidas y correctas las respuestas a las preguntas 88, 89, 91, 92 o 93, 94, 95, 96, 97, 98 y 99 «que fueron tenidas como no válidas o incorrectas por haber sido respondidas conforme a las instrucciones que la Universidad de Pamplona impuso a los concursantes en el cuadernillo instructivo de la prueba» y en aras de la igualdad, que se profiera la misma orden respecto a los demás concursantes.
Las entidades por su parte expresaron que se han ajustado a los lineamientos del concurso previstos en los actos administrativos aplicables, Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015 y la Convocatoria 328 de 2015, y las preguntas fueron analizadas y ajustadas para evitar una interpretación errónea o inconsistencia, lo cual corroboró con los análisis estadísticos poblacionales que arrojaron como resultado un porcentaje importante de acierto, por parte de quienes presentaron la prueba para el empleo al que aspira la actora, quien además aprobó el examen.
En el expediente consta que la accionante se inscribió en la citada convocatoria en el empleo 212985; que presentó y aprobó la prueba de competencias; que no obstante lo anterior reclamó porque según las instrucciones del cuadernillo de preguntas, las numeradas del 41 a la 100 debían ser respondidas con una única opción de respuesta correcta; sin embargo, advirtió que desde la 88 existían dos posibilidades de acierto, por lo que pidió tener como válidas sus respuestas o anularlas del cuestionario.
Como respuesta al interrogante, la Universidad de Pamplona le respondió que su aseveración no se ajustaba a la realidad porque al hacer la verificación respectiva se advirtió que tales ítems «son preguntas tipo 11 (Preguntas de Selección Múltiple con única respuesta SMMR) comprendidas por un enunciado original y le siguen cuatro opciones de respuesta numeradas de 1 a 4.
Una sola combinación de dos de estas alternativas responde correctamente la pregunta»; le explicó el procedimiento para la construcción y fijación del contenido de los cuestionarios y que con posterioridad a la aplicación de las pruebas «se realiza una nueva revisión basada en métodos estadísticos y psicosométricos que permiten determinar la calidad técnica de cada pregunta y del instrumento completo de evaluación utilizado, para determinar si en efecto se valoraron las competencias que se pretendía. Para el caso del empleo 212985 no se hicieron cambios en la estructura de la prueba a consecuencia del análisis de la información estadística arrojada por la población y por el instrumento utilizado, por lo que no se consideró la eliminación ni el ajuste en las claves de respuesta de ninguno de los ítems aplicados»; agregó que con motivo de la reclamación de la promotora se revisó nuevamente el contenido de las mismas sin encontrar que existiera la posibilidad de «respuestas ambiguas, dobles respuestas ni oraciones confusas que contaminaran la objetividad de la evaluación»; finalmente le indicó que también realizó la revisión manual de la prueba que presentó la reclamante sin que encontrara inconsistencia alguna.
En múltiples oportunidades esta Corte ha señalado la imposibilidad de que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, se imponga una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos, o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.
En casos similares al que ahora ocupa a la Sala, el 18 de diciembre de 2014, STL 17420-2014, Rad. 57021, el 4 de febrero de 2015, Rad. 57623, STL880-2015 y el 18 de febrero de 2015, STL1724-2015, Rad. 60223, se señaló: (…) debe insistirse que esta Sala ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos, tal como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos de aquéllos.
De forma tal que ante la existencia de los mecanismos apropiados e idóneos para la defensa de los derechos que hoy alega la accionante, el presente amparo constitucional deviene en improcedente, pues, adicionalmente, lo cierto es que el mismo no fue promovido como mecanismo transitorio con la finalidad de evitar un perjuicio inminente e irreparable en la situación de las garantías iusfundamentales de la actora, dado que no solo nada sobre el punto se manifestó en el escrito de la acción, sino que no obra en el expediente de la misma una prueba siquiera sumaria que le demuestre al juez de tutela la imperiosidad y urgencia de conceder la protección por la vía constitucional, sin agotar la vía ordinaria, tal como le está ordenado a la citada, de conformidad con las reglas del ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, como la inconformidad del recurrente radica en la calificación de algunas de las preguntas del cuestionario que se formuló en la prueba de competencias que presentó, no puede el juez de tutela intervenir para dar cabida a la interpretación que plantea la accionante, máxime cuando en este caso no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable que esta sala ha definido como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015). En este asunto, dado que la actora aprobó la prueba de competencias y no se expresa un agravio de las características del anotado, no es posible soslayar el mecanismo idóneo, máxime cuando las accionadas expusieron razonadamente que el error que se adjudica en la tutela no fue determinante en el resultado de la prueba, pues contrario a lo indicado por la impugnante no existían varias respuestas correctas para las preguntas, sino una sola conformada por la combinación de dos opciones, y que según los estudios que se realizaron con los demás participantes, se encontró que hubo un porcentaje importante de acierto de lo cual infiere que en su mayoría comprendieron la modalidad de pregunta y la opción de respuesta.
En consecuencia se confirmará la decisión impugnada. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 2