Radicación n° 69701 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL3101-2017 Radicación 69701 Acta n° 7 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por MARTHA ALEXANDRA VEGA ROBERTO contra el fallo proferido el 27 de septiembre de 2016 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fueron vinculados la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, DUBLEY MAHECHA VEGA y todas las personas que integran las listas de elegibles conformadas para los cargos de Procurador Judicial I y II, que fueron ofertados mediante las convocatorias 001, 002 y 005 de 2015.
Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa aceptar los impedimentos manifestados por los Magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación, dada la intervención de la Procuraduría General de la Nación en estas diligencias. En consecuencia, se declaran separados del mismo.
I.
ANTECEDENTES MARTHA ALEXANDRA VEGA ROBERTO instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA y a lo que denominó « GARANTÍA A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA», derechos presuntamente vulnerados por las accionadas. Refirió que laboró para la Procuraduría General de la Nación por un periodo de 7 años en el cargo de Procuradora 32 Judicial Penal II de Bogotá, en provisionalidad.
Agregó que el 2 de julio de 2016 fue desvinculada de la institución y que en su reemplazo fue designado en propiedad Dubley Mahecha Vega. Aseguró que cuenta con 52 años de edad y 1542.9 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social, razón por la cual, el 1 de julio de 2016 pidió a Colpensiones el reconocimiento de una pensión de vejez «con los beneficios del régimen de alto riesgo», toda vez que cumple a cabalidad con los requisitos enunciados en el Decreto 546 de 1971, en aplicación de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Acto Legislativo n° 01 de 2005.
Sostuvo que la Procuraduría General de la Nación, mediante Convocatoria 004 de 2015 llamó a concurso público de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II, entre los cuales ofertó el cargo que desempeñaba en provisionalidad. Explicó que, por tal razón, el 1 de julio de esa anualidad comunicó a la accionada su calidad de prepensionada a fin de evitar su desvinculación y que el 27 del mismo mes y año, la Procuraduría General de la Nación le manifestó que la provisión de los cargos se daba a fin de cumplir con lo ordenado por la Corte Constitucional y que quienes superaron el concurso de méritos ostentan un mejor derecho que los provisionales, además que «los cargos no alcanzan para mantener en su puesto a un prepensionado por lo cual no podrían reubicar [la], pues la entidad no tendría el margen de maniobra a que se refiere la jurisprudencia».
Acotó que sufre de diabetes mellitus e hipertensión, enfermedades por las cuales recibe tratamiento desde el año 2010, por lo que su retiro, afectaría su afiliación a la EPS que actualmente le suministra los medicamentos que requiere. Con fundamento en lo anterior, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, « se sirva ordenar a la PROCURADURIA (sic) GENERAL DE LA NACION (sic), el reintegro o reincorporación al servicio oficial, en un cargo vacante de igual o similar característica al que venía desempeñando» y que la protección se le conceda en forma definitiva «con el fin de evitar continuar con otro proceso Contencioso Administrativo».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 15 de septiembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, admitió la acción de tutela y una vez surtida las respectivas actuaciones, el 27 de septiembre de 2016, denegó el amparo de los derechos fundamentales deprecados, por lo que la accionante la impugnó. Esta Sala de la Corte, en auto de 9 de noviembre siguiente, declaró la nulidad de todo lo actuado y ordenó vincular a Dubley Mahecha Vega, quien por ser integrante de la lista de elegibles fue nombrado en periodo de prueba.
En cumplimiento a la providencia anterior, el Tribunal de Cali en proveído de 12 de diciembre de 2016, admitió la demanda y ordenó notificar a las autoridades accionadas y demás vinculados para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En término, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones manifestó que a través de Resolución GNR 357514 de 26 de noviembre de 2016 denegó el reconocimiento de la pensión de vejez, en consideración que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición, en tanto para el 1 de abril de 1994 no tenía 35 años de edad o 15 años de servicio y, que al estudiarse la prestación con los requisitos de la Ley 100 de 1993 tampoco cumplía con 57 años de edad.
La Procuraduría General de la Nación se opuso a la presente acción y adujo que la interesada cuenta con acciones ante la justicia contenciosa administrativa para controvertir la decisión de retiro, de forma tal que la presente acción es improcedente. Agregó que la actora no reportó padecer de diabetes mellitus o hipertensión, pues el único antecedente a la tutela es una incapacidad que radicó en el departamento de nómina por infección urinaria y sinusitis.
Aunado a ello, de las pruebas que allegó no se advierte que padezca alguna enfermedad que le permita gozar de estabilidad laboral reforzada, según los términos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002. En igual sentido, adujo que la sentencia C- 101/2013 ordenó proveer los cargos a través de concurso público de méritos, por lo que obrar conforme los deseos de la tutelante implica obedecer una orden judicial.
Añadió que la promotora cuenta con sociedad conyugal o de hecho vigente con el señor Fernando Lancheros Pedroza y, por eso, debe tenerse en cuenta el deber de solidaridad que le asiste a su compañero. En cuanto a la calidad de prepensionada que alega la tutelante, expresó que según el Decreto 2090 de 2003 la actora no puede ser beneficiaria del régimen especial de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, lo que excluye su condición de prepensionada.
También, se opuso a la reubicación pretendida, porque «después de consultar la planta de persona (sic) de la entidad, se encontró que a la fecha la totalidad de los cargos cuya denominación pertenece a la de Procurador Judicial II se encuentran provistos». Por su parte, Dubley Mahecha Vega solicitó la declaratoria de improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que la promotora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es demandar ante la jurisdicción contencioso administrativo, para obtener la nulidad de los actos administrativos y el restablecimiento de los derechos que invoca.
Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, en sentencia de 13 de enero de 2017 denegó la protección procurada, tras descartar la condición de prepensionada de la actora, por considerar que no es beneficiaria del régimen de transición que invoca y que de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 la edad pensional para las mujeres es de 57 años, « luego a la accionante a la fecha, le faltan 6 años para cumplir la edad».
Igualmente, desvirtuó que la tutelante sea beneficiaria de una protección laboral reforzada por motivos de salud, porque «la actora tiene antecedentes de diabetes mellito (sic) tipo 2 desde junio de 2011, es decir hace 6 años aproximadamente, tiempo durante el cual ha seguido laborando para la accionada sin que se manifieste o acredite la existencia de un impedimento para cumplir con las funciones que le corresponden en su cargo, la existencia de alguna incapacidad médica vigente que demuestren (sic) un estado de indefensión de la accionante, al tiempo que la desvinculación de su cargo es en razón de la aplicación de las listas del concurso de méritos y no por el estado de salud de la actora».
V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugna para lo cual indica que no se tuvo en cuenta su estado de salud y su condición de prepensionada, en tanto que cuenta con los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez. En lo demás, reiteró su argumentación inicial y pidió se conceda el resguardo. VI.
CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Constitución que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.
Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.
Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pide la accionante que se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba en provisionalidad en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, pues aduce que tiene derecho a que se le garantice estabilidad laboral reforzada, en razón a su calidad de « prepensionada» y a su estado de salud.
Pues bien, no es posible acceder a lo pretendido, ya que ello implicaría coartar los derechos de quienes tienen los beneficios de carrera y que se hicieron acreedores de los mismos en virtud al proceso meritocrático. Lo anterior, se soporta en que, en primer lugar, la desvinculación de la promotora no resulta arbitraria, ya que obedece al mandato constitucional según el cual la provisión de empleos en el sector público debe hacerse por méritos y, en segundo lugar, porque con tal decisión se busca cumplir con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 101 de 2013.
Ahora bien, aun cuando se han reconocido derechos de estabilidad laboral reforzada para ciertos grupos poblacionales –madres cabeza de familia, personas con limitaciones físicas y próximas a pensionarse-, lo cierto es que en este caso la señora Vega Roberto no tiene la calidad de prepensionada, pues, tal y como lo consideró Colpensiones a través de la Resolución no. GNR 357414 de 26 de noviembre de 2016 la petente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplía con los requisitos exigidos para ser beneficiaria del régimen de transición, en tanto para dicha data no tenía 35 años de edad ni los 15 años de servicio, y que al aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, tampoco reúne las exigencias para otorgarle la prestación, toda vez que en la actualidad cuenta con 52 años de edad, por lo que sobrepasa el tiempo exigido para ser considerada como prepensionada.
Visto como quedó, aun cuando en gracia de discusión se dijera que la promotora se encuentra catalogada como prepensionada, al darle crédito cuando afirma que cumple con los requisitos consagrados de la Ley 1835 de 1994 y el Decreto 2090 de 2003 para acceder a una pensión especial de alto riesgo, lo que en principio la haría merecedora de una protección especial del Estado, consistente en la adopción de medidas que propendan por su estabilidad en el empleo, hay que decir que, en este caso, no es posible la materialización de las mismas, ante el poco margen de acción con que cuenta la Procuraduría General de la Nación, quien no puede desconocer los derechos de quienes integran las listas de elegibles y, de otro lado, tampoco puede ser conminada a que adopte medidas de imposible ejecución, como lo es la creación de un cargo temporal para la accionante, ante la ausencia de plazas para reubicarla.
Igual ocurre con la afección que padece, ya que no se avizora una incapacidad en grado severo o profundo que la haga merecedora de la especial protección del Estado, pues aunque las pruebas adosadas dan cuenta de varias atenciones médicas de seguimiento a partir de «junio de 2011» por «diabetes melilito Tipo 2», no por ello puede decirse que ostenta un fuero por discapacidad.
Así lo ha adoctrinado esta Sala de Casación en la SL14134-2015, al referirse a la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en un caso de contornos similares: Vistas así las cosas, contrario a lo sostenido por la censura, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no estaba llamado a regular el caso, porque esta garantía a la estabilidad laboral exclusivamente procede para aquellas personas que padezcan una limitación en grado severo o profundo y no para para quienes se encuentren en una incapacidad por motivos de salud o que tengan una afectación a ésta, de manera que, al no estar acreditado que la demandante padecía de una limitación con las características atrás referidas, es por lo que el Tribunal no se rebeló contra el mandato del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ni contra los principios constitucionales de protección especial a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta y a los discapacitados, ni, menos, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia, mediante Ley 82 de 1988.
Para esta Sala, si bien las pruebas arrimadas al juicio demuestran que la demandante padecía de “síndrome del túnel carpiano bilateral, tenosinovitis de quervain derecha, epicondilitis lateral bilateral”, para la época del despido, y que la Fundación demandada conocía este diagnóstico y se le habían otorgado a la citada varias incapacidades por este motivo, tal como se acredita con las documentales de folios 54- 55, 57-97 y 151- 152 del cuaderno principal, lo cierto es que esta sola circunstancia no la hace merecedora de la protección especial del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tal como se dijo en líneas anteriores, pues para ello era necesario haber demostrado que padecía de una limitación en grado severo o profundo, en los términos vistos en la jurisprudencia transcrita, lo cual no está acreditado en debida forma dentro del juicio, (…).
Ahora bien, hay que manifestar que si persiste la inconformidad de la proponente respecto de la decisión de retiro, cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al competente.
De este modo y, aunado a los argumentos ya expuestos, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, no solo por la imposibilidad de adoptar las medidas que la actora exige, sino porque además, se configura la causal de improcedencia contenida en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa.
En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala IMPEDIDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 13