Radicación n.° 70575 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL310-2017 Radicación n.° 70575 Acta 1 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación interpuesta por CLAUDIA PATRICIA GUZMÁN BAENA contra la sentencia de primera instancia proferida el 21 de noviembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro de la demanda de tutela que instauró contra el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.

ANTECEDENTES La promotora instauró la presente solicitud de amparo para obtener el resguardo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. Adujo como fundamento de su petición que cuenta con 36 años de edad, es afiliada al fondo de pensiones Porvenir S. A. y fue diagnosticada con trastorno afectivo bipolar con síntomas psicóticos, lo que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 59.85 % que se estructuró el 2 de noviembre de 2011, como lo determinó la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el 28 de febrero de 2012.

Mencionó que reclamó a la administradora el reconocimiento de su pensión de invalidez, la cual se le negó porque no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema establecido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y no cotizó cincuenta semanas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración; por lo anterior, acudió al proceso ordinario laboral que correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali que reconoció la prestación mediante sentencia del 19 de abril de 2016 en cuantía equivalente a un salario mínimo mensual vigente; contra esa decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación por lo que el expediente se remitió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en donde se encuentra actualmente.

Expuso que no tiene capacidad para trabajar, tiene constantes crisis psicóticas, depresivas y de ansiedad, no cuenta con medios para su subsistencia, es madre cabeza de familia, no puede efectuar el pago de las cotizaciones en salud y en ocasiones tampoco para su alimentación y la de su hijo, lo que afecta su vida digna y su única esperanza es recibir el pago de la pensión lo que le impide esperar lo que dure el trámite del recurso de apelación y eventualmente el de casación. Por lo anterior, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales y por consiguiente ordenar al fondo de pensiones el pago de su pensión de invalidez «en forma transitoria, mientras se resuelve los recursos interpuestos de apelación o eventual casación, del proceso del Juez Primero Laboral del Circuito de Cali, bajo la radicación 2014-378».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 10 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior de Cali admitió la acción y dispuso su notificación para el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali informó que profirió sentencia condenatoria el 3 de junio de 2014 en el proceso que la accionante promueve contra Provenir S. A. y que actualmente se encuentra en el Tribunal Superior de esa ciudad para que se surta el trámite del recurso de apelación que interpuso la accionada.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., corroboró que el proceso que la actora sigue en su contra se encuentra en el Tribunal Superior de Cali para resolver la alzada contra el fallo de primera instancia por lo que debe esperar a que se profiera decisión definitiva, de lo que deriva la improcedencia de este mecanismo de amparo; añadió que la promotora no tiene derecho a la pensión reclamada pues solamente cuenta con 33.85 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; agregó que la tutelante presentó otra acción por los mismos hechos y derechos que fue decidida en el año 2013 en la que le negaron las peticiones, y finalmente sostuvo que esta acción no procede para el reconocimiento de prestaciones económicas.

Mediante sentencia de 21 de noviembre de 2016, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó la tutela ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, como lo es la acción judicial ante la jurisdicción ordinaria que ya se encuentra en curso y en la que obtuvo decisión favorable en primera instancia y se encuentra para resolver el recurso de apelación contra aquella, por lo cual dedujo que «no se configuran los presupuestos para proferir una decisión como la que pretende la promotora de la acción, debiendo entonces esperar a que la justicia ordinaria laboral, que resulta ser la competente, resuelva de forma definitiva si le asiste o no el derecho a la pensión de invalidez».

III. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó porque considera que la motivación del fallo de tutela se basó equivocadamente en la procedencia de esta acción contra providencias judiciales que no es el caso que planteó porque no tiene inconformidad alguna contra la que se profirió en el proceso que sigue para el reconocimiento de su pensión de invalidez; precisó que solicita se le conceda ésta con carácter transitorio mientras se resuelve el recurso de apelación pendiente; con respecto a la prueba del perjuicio irremediable expresa su desacuerdo pues éste debe presumirse en razón a su enfermedad, a que es madre cabeza de familia y a que no cuenta con protección en salud pues no tiene dinero para pagar los aportes.

IV. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. Su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en principal y, segundo, cuando se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En este asunto, lo pretendido por el impugnante es que se ordene el pago de la pensión de invalidez con carácter transitorio mientras se decide el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que le otorgó el derecho, en razón a que no cuenta con medios de subsistencia, es una persona en estado de discapacidad y es madre cabeza de familia.

Precisamente, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 consagra, como causal de improcedencia, la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, pues la acción constitucional tiene carácter de residual, y es deber del accionante agotar las instancias ordinarias, salvo que se acuda a la protección con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues dada su naturaleza, no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de competencia. Deviene pertinente recordar que esta sala ha definido el perjuicio irremediable como «aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable» (CSJ STL14834-2015). La actora sostiene que se debe presumir el perjuicio irremediable de la pérdida de capacidad laboral que le fue determinada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, de su condición de madre cabeza de familia, de la carencia de medios económicos para su subsistencia y la de su hijo, y que no puede pagar los aportes a salud por lo que no recibe los servicios; para el efecto aportó el dictamen pericial y el registro civil de nacimiento de su hijo.

De los documentos aportados a esta tutela no es posible establecer que la promotora cumpla con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, y si bien es cierto el derecho fue reconocido en primera instancia, no se puede desconocer que se debe agotar el debate correspondiente ante los jueces naturales, por lo que no es posible acceder a través de este mecanismo a la protección solicitada con carácter transitorio, con mayor razón si se tiene en cuenta que la accionante puede acudir ante los funcionarios judiciales, para que le den prelación a su caso, siempre y cuando se cumplan los requisitos y condiciones que establece la legislación para tal efecto y se acrediten las condiciones de vulnerabilidad y urgencia. Lo expuesto resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado, pero por los razonamientos que anteceden.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 2