Radicación n° 70939 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL3096-2017 Radicación 70939 Acta n° 7 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia la Corte sobre la impugnación presentada por LUIS ODERIZ RIVERA MORENO contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que promovió contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al cual fueron vinculados las personas que participaron en la convocatoria para proveer en cargo de Procuradores Judiciales II.
Previo al estudio de la presente acción de tutela, se acepta los impedimentos manifestados por los Magistrados JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ y FERNANDO CASTILLO CADENA, para conocer de la presente actuación, dada la intervención de la Procuraduría General de la Nación en estas diligencias. En consecuencia, se declaran separados del mismo. I.
ANTECEDENTES LUIS ODERIZ RIVERA MORENO instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA, MÍNIMO VITAL, SALUD y « ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA», presuntamente vulnerados por la accionada. Refirió que laboró para la Procuraduría General de la Nación desde el 1 de septiembre de 2006 hasta el 2 de noviembre de 2016, y que el último cargo que desempeñó fue el de Procurador Judicial II Penal de Medellín, en provisionalidad.
Agregó que el 12 de agosto de 2016, recibió comunicación de que José Luis Ochoa Escobar ocuparía el cargo en carrera en virtud del concurso de méritos. Asegura que cuenta con 56 años de edad y que tiene más de 750 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social. Agregó que el 23 de septiembre de 2016 solicitó la pensión de vejez al considerar que cumple con los requisitos para acceder a ello en virtud del Decreto 546 de 1971, sin que a la fecha de su retiro haya sido resuelta.
Relató que comunicó a la accionada su condición de prepensionado; no obstante, adujo que la entidad sin atender razones humanitarias y legales le dio un trato uniforme con los otros funcionarios que fueron desvinculados de la Procuraduría General de la Nación, por razón del concurso. Cuestionó que su empleador no tuvo en cuenta su condición de prepensionado y de padre cabeza de familia, por cuanto tiene a su cargo dos hijos que cursan estudios universitarios.
Con fundamento en lo anterior, solicitó que se amparen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, pidió que se ordene a la convocada lo reintegre o reubique en un cargo igual o equivalente al que desempeñaba en el momento de la terminación del vínculo hasta que se le reconozca la pensión de vejez y sea incluido en nómina. Asimismo, solicitó el pago de prestaciones y salarios dejados de percibir y que se ordene las investigaciones penales a los funcionarios de la convocada «como se evidencia con la negligencia en su actuación que motivaron la presente [demanda]».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 29 de noviembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad accionada con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción. También ordenó la publicación de un aviso en la página web de la entidad para que los terceros interesados pudieran intervenir en el mismo.
Dentro del término, la Procuraduría General de la Nación se opuso a la presente acción y adujo que la sentencia C- 101 de 2013 fue la que ordenó proveer los cargos a través de concurso público de méritos, por lo que no es procedente utilizar la acción de tutela para ordenar suspensiones de actos administrativos de nombramiento en periodo de prueba de los procuradores judiciales que participaron en el proceso de selección y tampoco, ordenar el reintegro pretendido por el actor.
Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, con sentencia de 7 de diciembre de 2016 denegó la protección procurada, para ello estimó: (…) De entrada, esta Sala advierte que la acción de tutela se torna improcedente, como quiera que comporta la ventilación de una cuestión eminentemente legal que debe ser dilucidada por el juez natural, en este caso, el juez contencioso administrativo, quien podrá analizar la legalidad de las actuaciones administrativas que derivan en la desvinculación de los (sic) aquí accionantes (sic), quienes (sic) se desempeñan (sic) como procuradores judiciales en la entidad accionada nombrados (sic) en provisionalidad, frente a los derechos de carrera que ostentan quienes si (sic) participaron en la convocatoria, y lograron superar todas las etapas de la misma, con derecho a ocupar una plaza de las vacantes ofertadas, en virtud de la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional.
(…) Frente al tema de la estabilidad laboral de los servidores públicos nombrados en provisionalidad, la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencias T-1011 de 2003, T-951 de 2004, T-437 de 2008, T-087 de 2009 y SU917 de 2010, consideró que dicha estabilidad debía ser considerada como relativa, en la medida en que pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan, con una persona de carrera administrativa o sistema específico de carrera, por lo que la culminación de dicho nombramiento por esta causal de ninguna manera podía ser desconocedora de los derechos fundamentales a aquellos empleados, «precisamente porque la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos» (…).
V. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugna, para lo cual indica que no se tuvo en cuenta su condición de prepensionado, en tanto cuenta con 56 años de edad y « 750 semanas» cotizadas al Sistema de Seguridad Social, lo cual le permitiría pensionarse conforme lo establece el Decreto 546 de 1971, para lo cual, reiteró su argumentación inicial y pidió se conceda el resguardo.
VI. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Constitución que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley.
Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.
Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, pretendió el accionante se le permita permanecer en el cargo que desempeñaba en provisionalidad en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación o que se le reubique en uno de similares o mejores características, pues aduce que tiene derecho a que se le garantice estabilidad laboral, en razón a que se encuentra en espera que se reconozca su pensión de vejez.
Pues bien, no es posible acceder a lo pretendido, ya que ello implicaría coartar los derechos de quienes deben ser nombrados en período de prueba en el cargo en mención, en virtud del proceso meritocrático. Lo anterior, se soporta en que, en primer lugar, la desvinculación del tutelante no es arbitraria, sino que obedece al mandato constitucional según el cual la provisión de empleos en el sector público debe hacerse por méritos, y aunado a ello, porque con tal decisión se busca cumplir con lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 101-2013.
Ahora bien, aun cuando se han reconocido derechos de estabilidad laboral reforzada para ciertos grupos poblacionales –madres cabeza de familia, personas con limitaciones físicas y próximas a pensionarse-, se tiene que tal protección no es automática, sino que deben acreditarse condiciones específicas para su aplicación, en virtud de las cuales primarían tales garantías.
Del mismo modo, no debe perderse de vista que cuando la desvinculación del empleado se da por el nombramiento de quien se encuentra clasificado en la lista de elegibles, se genera una tensión entre las prerrogativas de este último y las de quien invoca la estabilidad laboral reforzada, casos en los cuales cada entidad debe evaluar las posibilidades con las que cuenta para garantizar el acceso al trabajo de ambos individuos, sin desmedro correlativo del otro.
Así adoctrinó la Corte Constitucional: Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso.
En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica.
(…) A partir de los precedentes expuestos, se tiene que la Corte ha concluido que (i) la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preminente de esa modalidad de provisión de cargos;
(ii) sin embargo, la medida no resulta necesaria cuando quien ejerce el empleo en provisionalidad es un sujeto de especial protección constitucional, como sucede con las personas próximas a pensionarse y, a su vez, concurre un margen de maniobra para la Administración en cuanto a la provisión del empleo, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas proveídas mediante la lista de elegibles correspondiente; y (iii) una decisión de ese carácter se muestra compatible con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, a la vez que se resulta respetuosa de los derechos fundamentales de dichos sujetos de especial protección. (CC T-186 -2013).
Lo anterior para significar, que en los casos como el que acá se analiza, el margen de maniobra del empleador tiene un efecto determinante a la hora de establecer si es o no posible garantizar en forma concomitante los derechos de quien aprobó satisfactoriamente el concurso de méritos y de quien ejercía el empleo en provisionalidad, cuando este último tiene la condición de prepensionado.
Ello es así, porque la estabilidad laboral de este grupo poblacional no puede entenderse absoluta e irrestricta, ya que nadie está obligado a lo imposible, de tal suerte que no sería procedente ordenarle a la Procuraduría General de la Nación que mantuviese al tutelante en su cargo o que lo reubique en otro empleo, en perjuicio de quienes integran las listas de elegibles.
Así las cosas, debe exponer esta Sala que no hay posibilidad de garantizarle al convocante su permanencia en el cargo, pues este ya fue provisto a través de la lista de elegibles integrada en el concurso y, aunado a ello, tampoco existe certeza de que pueda ser reubicado en otro cargo de similar categoría al que venía ejerciendo, ya que no hay evidencia de ello.
Visto como quedó, aun cuando en gracia de discusión se dijera que el promotor se encuentra catalogado como prepensionado, al darle crédito cuando afirma que solicitó la pensión de vejez, toda vez que cumple con los requisitos del Decreto 546 de 1971, lo que en principio le haría merecedor de una protección especial del Estado, consistente en la adopción de medidas que propendan por su estabilidad en el empleo, hay que decir que, en este caso, no es posible la materialización de las mismas, ante el poco margen de acción con que cuenta la Procuraduría General de la Nación, quien no puede desconocer los derechos de quienes integran las listas de elegibles y, de otro lado, tampoco puede ser conminada a que adopte medidas de imposible ejecución, como lo es la creación de un cargo temporal para la accionante, ante la ausencia de plazas para reubicarla.
Ahora bien, con todo hay que manifestar que si persiste la inconformidad del tutelante ante la decisión de retiro, cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para pretender su permanencia en el puesto de trabajo, pues la existencia o no de una obligación a cargo del ente estatal accionado, que pueda eventualmente derivar en su reincorporación a la planta de personal, es un asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción contenciosa administrativa y sobre el cual el juez constitucional no se puede pronunciar, pues desborda su órbita de acción, debiéndose acudir al competente.
De este modo y, aunado a los argumentos ya expuestos, el amparo suplicado no está llamado a prosperar, no solo por la imposibilidad de adoptar las medidas que el actor exige, sino porque además, se configura la causal de improcedencia contenida en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los medios ordinarios de defensa.
En consecuencia, se impone confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala IMPEDIDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 3