República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 64609 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL3089-2016 Radicación n.° 64609 Acta 7 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte la impugnación presentada por JORGE FLÓREZ JULIO contra el fallo proferido el 9 de diciembre de 2015 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por el recurrente contra el EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, tramite al que fueron vinculados la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, y la Dirección de Prestaciones Sociales de Ejército Nacional. 1.
ANTECEDENTES El petente por conducto de apoderado judicial instauró acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud, trabajo, mínimo vital, igualdad, debido proceso, dignidad humana y protección especial a los disminuidos, presuntamente vulnerados por las accionadas. Esgrimió que ingresó al Ejército Nacional de Colombia, el 3 de marzo de 1995 con el fin de prestar su servicio militar obligatorio como soldado regular, en el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 1998 hasta el día 31 de octubre de 2003; que el 1º de noviembre de 2003, inició labores como soldado profesional, perteneciendo al Batallón de Infantería N° 25 GR.
Roberto Domingo Rico Díaz; que el 16 de febrero se emitió resolución O.A.P. N° 1177, mediante la cual fue «retirado del servicio», y fue notificado personalmente el 31 de julio de 2015. Dijo que desconoce el contenido del acto administrativo y por ende los motivos para su retiro, circunstancia que le impide acceder a la administración de justicia; que lo único que se observa de la lectura de la «OAP en cita, que se remite la decisión adoptada en esta con base en Oficio No. 0528 del 01 de Febrero de 2015, la cual fue remitida por el Teniente Coronel OMAR ZAPATA HERRERA Comandante del Batallón de Infantería No. 25, "GENERAL PROSPERO PINZON " solicitando el retiro del servicio activo del accionante».
Sostuvo que se encuentra desempleado, y que como desconoce los motivos que originaron su retiro del servicio, no ha podido acudir correctamente a la jurisdicción contenciosa administrativa, lo cual la genera un perjuicio irremediable; que el 11 de noviembre de 2015, solicitó ante Procuraduría General de la Nación, audiencia de conciliación, actuación que no excluye la vía de tutela.
De conformidad con los hechos narrados, solicitó que sean tutelados los derechos fundamentales conculcados, en consecuencia, (i) se declare la suspensión del acto administrativo, proferido por el Comando del Ejército Nacional de Colombia O.A.P. N° 1177 del 16 de febrero de 2015, mediante el cual se le retiró del servicio activo; (ii) se ordene la reincorporación del actor como mecanismo transitorio, y el pago de los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones dejadas de disfrutar y cesantías que se causen, aumentos de salarios y demás emolumentos dejados de percibir, junto con los que hayan podido causarse desde la fecha en que fue retirado del servicio;
(iii) se declare que no ha habido solución de continuidad en el servicio, desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta aquella en que sea reincorporado al mismo; (iv) que se ordene al Ejército Nacional realizar la exposición efectiva de los argumentos que motivaron su retiro discrecional, mediante manifestación de la O.A.P. en mención y/o de otro documento que sirva de base para así poder acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa y debido proceso.
Por último, solicitó la medida provisional hasta tanto no se emita el presente fallo de Tutela, «como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a la vida, salud, seguridad social integral (derechos adquiridos), mínimo vital (CP. ART 53), debido proceso (CP. ART 29) y derecho Trabajo (CP. ART 25) del Señor FLOREZ JULIO JORGE, se ordene el reintegrándolo su cargo como Soldado Profesional identificado con Cédula de Ciudadanía No. 12.502.061 de Pelaya (Cesar), a fin que se le proteja el derecho al trabajo como lo establece el Artículo 25 de la Constitución Política Nacional.
De igual forma se solicita que se suspender como MECANISMO TRANSITORIO PARA EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE el Acto Administrativo O.A.P. 1177 del 16 de Febrero de 2015, notificada personalmente el día 31 de Julio de 2015, por medio del cual se le retiró del servicio como Soldado Profesional». 1. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA. Mediante proveído de 27 de noviembre el 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela y ordenó notificar las accionadas, Respecto de la solicitud de medida provisional, señaló que «analizada la prueba referida, el Despacho encuentra que a pesar de la especial situación en la que se encuentra el accionante, las medidas provisionales de reintegro y suspensión del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio, no son viables, en tanto no se acredita su necesidad y urgencia, pues no existen suficientes elementos de juicio para proceder en tal sentido.
En efecto, si bien el actor afirma en el escrito de tutela que se encuentra desempleado y sin seguridad social, estos hechos no fueron acreditados en el expediente. De otro lado, tampoco se evidencia un perjuicio inminente e irremediable respecto de los derechos fundamentales que alega violados. Afirmar no es probar». Por último, ordenó vincular a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional y a la Dirección de Prestaciones Sociales de Ejército Nacional, con el fin de que dieran respuesta para ejercer los derechos de defensa y contradicción. La Jefatura Jurídica Integral – Dirección de Negocios Generales, solicitó no tener como sujeto activo de la posible vulneración de los derechos fundamentales esgrimidos por el actor, al Comandante del Ejército Nacional, por lo cual solicitaron la desvinculación de la presente acción. La Dirección de Prestaciones Sociales de las Fuerzas Militares, manifestó que se encuentra probado que las actuaciones adelantadas por esta Dirección dentro del trámite administrativo se encuentran ajustadas a la Constitución Nacional y la ley; que dicha entidad «se encuentra ante una obligación de imposible cumplimiento frente a lo solicitado por el accionante, al tenor de lo establecido en el Art. 1518 de nuestro Código Civil, que señala como un requisito del objeto de las obligaciones que si el mismo " es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible.
Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público». Surtido el trámite de rigor, la sala cognoscente de este asunto constitucional en primera instancia, mediante sentencia del 9 de diciembre de 2015, negó el amparo tutelar reclamado.
Para ello edificó sus consideraciones de la siguiente manera: Señaló que el acto administrativo OPA No. 1177 del 16 de febrero de 2015, fue el antecedente por el «cual el SLP. JORGE FLOREZ JULIO acudió ante esta jurisdicción convertida en Juez Constitucional, en procura de la salvaguarda de los derechos fundamentales enunciados porque en su sentir, el Ejército Nacional debe exponer los argumentos que motivaron su retiro del servicio activo en la Fuerzas Militares, de tal forma que pueda ejercer correctamente el derecho de defensa ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa».
Agregó que «Se desprende de la Sentencia en mención, que la potestad discrecional tiene lugar cuando una autoridad es libre de tomar sus propias decisiones, libertad que está limitada por la Constitución y la Ley, en consecuencia, admite control Jurisdiccional en el evento que en su ejercicio se haya excedido el operador hasta desembocar en arbitrariedad ya que esta facultad debe ejercerse dentro de los estándares de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
Los actos discrecionales de retiro no tienen que ser motivados porque no son susceptibles de ello, pero sí deben estar sustentados en motivos ciertos y objetivos que puedan ser comprobados por el Juez de la Causa encargado de conocer del restablecimiento del derecho. Así las cosas, no puede exigirse una motivación del acto de discrecionalidad sino la justificación de los motivos que tuvo en cuenta la autoridad para proferir el mismo».
Concluyó que la orden administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 1177 del 16 de febrero de 2015, permite al actor acudir ante el juez natural para ejercer su derecho de defensa y contradicción, y allí argumentar que en su sentir el acto no está respaldado en razones objetivas y hechos ciertos por no ser concordantes ni coherentes con la realidad.
IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó, para lo cual reiteró los argumentos que esgrimió en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso bajo estudio, pretende el actor que se ordene a la entidad accionada lo reintegre al cargo de soldado profesional que desempeñaba, junto con el pago de los emolumentos dejados de percibir, desde la fecha en que se emitió el acto administrativo OAP No. 1177 de 16 febrero de 2015, mediante el cual fue retirado de su cargo discrecionalmente, el cual deberá suspenderse mientras se procede a realizar la debida motivación, para poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Ahora bien, como es sabido, al amparo constitucional no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.
No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse o ser empleada para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. El accionante ataca por esta vía constitucional el acto administrativo a través del cual la autoridad accionada lo retiró de la institución, O.A.P. 1177 de 16 de febrero de 2015, luego de considerar que una vez analizados los informes allegados a dicha jefatura, el actor no «se ciñe a las calidades de buen servicio, convivencia oportunidad, desligándose de las razones que impone la naturaleza de la función constitucional asignada a las fuerzas militares, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, le integridad del territorio nacional; requisitos ausentes en el desempeño de sus funciones (…) sus comandantes manifiestan que existen circunstancias que generan pérdida de confianza, solicitando su retiro del servicio activo.
Así mismo, resulta necesario precisar que para retirar del servicio activo al personal uniformado de las fuerzas militares, por facultad discrecional, no exige la disposición legal que se realice un juzgamiento de la conducta del servidor público, pues lo que se persigue con el ejercicio discrecional, es la buena prestación del servicio, no la penalización de las faltas».
Por consiguiente, no cabe duda que el mecanismo judicial adecuado para definir la controversia legal que se plantea es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que puede alegar la falta de motivación debida, solicitar y controvertir pruebas, así como desvirtuar los argumentos de la contraparte con plena observancia del debido proceso, y obtener la suspensión provisional del acto censurado, ello ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ STL, 6 dic. 2011, rad. 35805, se pronunció sobre un caso de similares contornos, en el que consideró la improcedencia del amparo solicitado, luego de estimar que: en el sub judice se cuestiona el acto administrativo de retiro del servicio del hoy libelista, el cual –valga acotarlo- se encuentra amparado por la presunción de legalidad y, al existir desacuerdo con el mismo, la preceptiva contenciosa vigente tiene previstos los mecanismos y los jueces competentes para que, de ser procedente, sea removido del ordenamiento jurídico y se adopten las demás medidas necesarias para que se logre el restablecimiento del derecho.
Por lo tanto, si la legalidad del acto acusado no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para propiciar discusiones al respecto pudieran surgir. Tampoco viene acreditada en el sub examine la configuración de perjuicio irremediable para el peticionario, por cuanto de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa, podría obtenerse la suspensión provisional del acto censurado.
Apropiado resulta traer a colación el siguiente extracto jurisprudencial: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y, por lo mismo, no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que, desde luego, desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.
(Sentencia T-533 de 1998). Adicionalmente, esta Sala ha reiterado, que el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. De tal manera que quien acude a su amparo tiene que demostrar diligencia en la defensa de sus propios derechos, pues si no ha ejercido los recursos que la ley prevé, para que el juez o autoridad competente pueda pronunciarse, pierde la oportunidad de acudir al juez constitucional salvo claras excepciones, en las que no se encuentra el hoy convocante.
De no ser así, se patrocinaría el uso abusivo de este mecanismo excepcional, que generaría una falta a los principios de eficacia y eficiencia de la administración de justicia. Por consiguiente, esta acción preferente y residual no puede utilizarse en reemplazo de los recursos que no fueron formulados o que tiene la posibilidad de ejercer, pues un proceder en tal sentido contradice lo previsto en el numeral 1º del art. 6º del D. 2591/91.
Son las razones y fundamentos por los cuales se impone confirmar la decisión impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, z
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 12