Radicación n.° 71503 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL3071-2017 Radicación n.° 71503 Acta 7 Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por MARÍA FERNANDA QUINTANA RODRÍGUEZ contra el fallo de 16 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el trámite de la tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC), la cual se hizo extensiva a la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC y a la IPS FUNDEMOS.

I.

ANTECEDENTES La accionante acudió a la acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, a la igualdad, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio. Refirió que se inscribió en el concurso de méritos para dragoneantes del INPEC, dentro de la Convocatoria N.º 335 de 2016 promovida por la CNSC; que en la pruebas escritas y de valores obtuvo 77.00 puntos, en la psicológica-clínica fue declarada apta, la entrevista arrojó «perfil ajustado» y la físico atlética 89.00; que no obstante, realizada la prueba final de valoración médica, la tuvieron como no apta «por talla baja», por lo cual reclamó pues estimó que era una clasificación discriminatoria, pero se mantuvo la decisión. A juicio de la accionante, el requisito por el cual la excluyeron constituye un límite a los concursantes, dado que el hecho de tener una talla alta o baja no puede tenerse como un factor diferencial en perspectiva del desarrollo del cargo aspirado, «mucho menos, si no existe una explicación clara de su exclusión» y que hasta ese momento había superado todas las etapas.

En ese sentido, afirmó que las entidades encargadas de la convocatoria tienen la carga de sustentar la justificación y proporcionalidad de las medidas estipuladas en los acuerdos, so pretexto de presumirse discriminatorias, y consideró que la de estatura no obedece a «un criterio lo suficientemente válido y racional». Estimó que la tutela es el mecanismo idóneo para resolver esta controversia, dada «la perentoriedad de los términos y el tracto sucesivo de las etapas» del concurso, por lo que pidió que se le declarara apta para continuar en la competición. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 2 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto admitió la tutela, vinculó a los arriba descritos, dispuso la notificación y el traslado correspondiente (f. 18). La CNSC, luego de recordar el carácter residual de la tutela y estimar que la accionante no demostró un perjuicio irremediable para que aquella procediera transitoriamente, destacó que el artículo 9.º del Acuerdo 563 de 2016, que regula la antedicha convocatoria, establece como requisito de participación «aceptar en su totalidad las reglas establecidas», lo cual se expresa con la inscripción correspondiente, de manera que si la peticionaria tenía conocimiento de los presupuestos, no puede ahora pretender dejar sin efecto tales disposiciones.

Adujo que la exigencia de una estatura mínima no constituye factor de discriminación, ni un requisito caprichoso, pues deriva de un estudio técnico que determina los requerimientos mínimos para el personal que hará parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, que en cuanto a la estatura de las mujeres, debe ser mínimo 1.58 m, parámetro que «promueve la integridad física y psicológica del personal de custodia», lo cual está sustentado en un profesiograma y criterios científicos, en torno a las exigencias regladas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En tal orden, recalcó que la IPS Fundemos, a quien contrató para realizar las valoraciones médicas, indicó que la estatura de la actora es de 1.56, inferior a la mínima requerida, según los presupuestos que fueron previamente conocidos por los aspirantes (f. 27 a 33). La Universidad Manuela Beltrán allegó informe que no será analizado dado que quien afirmó ser su representante legal, no aportó documento que acreditara esa condición. Por sentencia de 16 de diciembre de 2017, la referida Colegiatura negó el amparo luego de advertir que la exclusión de la accionante «se adoptó en cumplimiento de las competencias y obligaciones dentro del proceso de selección y con acogimiento a las normas que rigen la convocatoria a la que esta se inscribió, sin que ello implique la vulneración de los derechos fundamentales invocados».

Adicionalmente, recordó que la promotora contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar las decisiones administrativas que la declararon no apta en el citado concurso, y no se demostró un perjuicio irremediable que permitiera la intervención transitoria del juez de tutela, además de que al tenor de lo preceptuado en el artículo 6.º del Dto. 2591/91, la tutela está vedada para las controversias dirigidas contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, como lo es el contentivo de la convocatoria cuestionada (f. 59 a 63).

III. IMPUGNACIÓN La accionante reiteró lo expuesto en el escrito inicial, en punto a que el requisito de estatura no obedece «a un criterio lo suficientemente válido y racional», por lo que se presume discriminatorio conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y que la tutela es el mecanismo idóneo para resolver la presente controversia (f. 239 a 241).

IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

Sin embargo, al regularse su procedimiento, el Decreto 2591 de 1991 dispuso en su artículo 6.° las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, cuando se dirija contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. En el presente asunto, se tiene que la accionante postuló para el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, ofertado a través de la Convocatoria n.º 335 de 2016, que fue basada en el Acuerdo 563 de 14 de enero mismo año, norma reguladora del proceso de selección. El cuestionamiento que la actora realiza frente a las actuaciones desplegadas por las entidades demandadas para descartar su continuidad en la competición, radica exclusivamente en que la exclusión se fundó en el requisito de estatura mínima establecido en el artículo 52 del precitado acto administrativo, el cual si bien incumplió, lo considera incompatible con los principios y derechos fundamentales que sustentan el ordenamiento jurídico.

Lo anterior significa que la promotora no discute la insatisfacción del referido presupuesto en el desarrollo de las etapas, sino que, en realidad, critica el fundamento normativo por el cual las entidades la excluyeron, según se anotó. Así las cosas, en estricto sentido su ataque se dirige contra el Acuerdo 563 de 2016, de donde surge patente la improcedencia de la tutela instaurada, pues sin duda tal acto administrativo es de carácter general, impersonal y abstracto, y por tanto inviable de cuestionarse por vía de tutela, conforme al marco jurídico reseñado (art. 6.º Dto. 2591/91), de allí que el referido propósito de la promotora, esto es el de efectuar un control de legalidad del citado acto, debe realizarse a través de las acciones correspondientes ante la justicia contenciosa administrativa.

En conclusión, es imposible que a través de este excepcional mecanismo se modifiquen las reglas y etapas de una convocatoria, a efecto de imponer una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.

Por lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del D. 2591/1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 8