CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 63825 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL307-2016 Radicación No. 63825 Acta 01 Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por SALUD VIDA EPS-S contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 13 de noviembre de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió LEONARDO AMADO ROBLES en calidad de agente oficioso de su hermano ÁNGEL MIGUEL AMADO AMADO, contra el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL y la impugnante.

I.

ANTECEDENTES La parte accionante fundó la petición de amparo en los siguientes hechos: Que Ángel Miguel Amado cuenta 42 años de edad, padece epilepsia y por ello es medicado con «levotivacetam tabletas de 500 mg», además fue intervenido quirúrgicamente en mayo de 2015 para controlar un cáncer de colon, pero debido a los ataques que origina aquélla enfermedad, los puntos de la cirugía se soltaron en 3 ocasiones, por lo que el médico recomendó «parche duoderm 20 x 20 y bolsa barrera para colostomía número 70».

Que no obstante, la EPS-S Salud Vida apenas entregó en dos ocasiones la medicina, el parche y la bolsa que necesita para el tratamiento; que si bien la referida entidad autoriza citas con especialistas, ante la carencia de personal médico lo hace en ciudades distintas a la de Ibagué. Expresó que vive en un barrio de estrato 1 y no tiene la posibilidad de comprar los medicamentos, ni de sufragar los gastos de transporte para atender las consultas programadas por fuera de Ibagué, por lo que estimó quebrantados los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social y a la integridad física.

Solicitó como medida provisional la entrega del medicamento señalado, y pretendió que las accionadas le suministraran los elementos médicos atrás referidos, así como el auxilio de transporte «para llevar a mi hermano a las correspondientes citas médicas tanto en la ciudad como fuera de ella, tanto para él como para su acompañante». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Tras acreditar el grave estado de salud del accionante, el Tribunal Superior de Ibagué, por auto del 5 de noviembre de 2015, ordenó provisionalmente a la EPS aludida que entregara inmediatamente al actor el medicamento «levotivacetam tabletas de 500 mg (…) parches duoderm 20 x 20 y las bolsas y barrera para colostomía número 70», admitió la acción de tutela, ordenó su notificación y traslado correspondiente para que se pronunciaran sobre los hechos materia de debate constitucional (folio 30).

La Gobernación del Tolima - Secretaría de Salud Departamental, explicó que cuando la persona está afiliada al régimen subsidiado del Subsistema de Salud, la «atención integral» en salud debe ser asumida por la EPS-S, de quien precisó no ser superior jerárquico (folios 37 a 43). El Ministerio de Salud y Protección Social explicó los supuestos legales y jurisprudenciales en los que las EPS-S deben proveer el transporte con cargo a la UPC.

Pidió que se constatara si en realidad el actor tenía incapacidad económica para sufragar los gastos que ello genera y que no se ordenara el recobro al Fosyga, pues el costo de los servicios No Pos-S corresponde asumirlo a los entes territoriales (folios 44 a 48). Por sentencia del 13 de noviembre de 2015, el Tribunal advirtió que los hechos narrados en la tutela se presumían ciertos ante el silencio de la EPS-S Salud Vida, por lo que tuvo por acreditado que los medicamentos y elementos que necesita el actor fueron negados, pese a que están incluidos en el POS en virtud de lo dispuesto en la «Resolución No. 5221 de 2013», emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social y que aplica tanto en el régimen contributivo como el subsidiado de salud, de manera que ordenó su entrega inmediata.

En cuanto a los gastos de transporte, señaló que si bien no se demostró la autorización de citas con especialistas de otras ciudades, ante la presunción de veracidad aludida ordenó que «en caso que las citas médicas se autoricen para ser realizadas fuera de la ciudad de Ibagué, la Salud Vida EPSS (sic) deberá suministrar el transporte y alojamiento que requiere, junto con un acompañante, para asistir las citas (sic) médicas que le son ordenadas» (folios 49 a 54).

III. IMPUGNACIÓN Salud Vida EPS-S, indicó que si bien las bolsas y barreras de colostomía hacen parte del POS según la Resolución No. 5521 de 2013, también lo es que el artículo 60 de esa norma precisa que es así siempre y cuando no superen la cantidad de 70 unidades anuales, y como en el caso del actor se sobrepasa dicho tope, los insumos son NO POS y están a cargo del ente territorial correspondiente, que para el caso es la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, la cual debe asumir la prestación directa de dichos servicios en los términos de la Resolución No. 1352 de 2015, emitida por esa entidad, además de que según lo dispuesto en la Resolución No. 1479 del 2015, proferida por el ente ministerial anunciado con precedencia, el recobro se entiende derogado y por tanto, «con independencia del modelo que adopte cada Departamento y Distrito del país le corresponde el pago directo a las IPS» que pertenezcan a la red del departamento.

Extrajo de este último acto administrativo dos modelos que deben aplicar los entes territoriales para el procedimiento de cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS suministradas a los afiliados del régimen subsidiado de salud, los cuales explicó de la siguiente manera: … el primer modelo, dispone que el ente territorial prestará directamente los servicios sin cobertura dentro del POS a través de su red pública o privada, previa aprobación por CTC del servicio el cual deberá realizar la EPS; al paso que el segundo modelo consiste en que la EPS deberá prestar y garantizar el acceso al servicio no cubierto por el POS, y posteriormente remitirá la factura del servicio al ente territorial quien deberá cancelarlo directamente al prestador.

En tal sentido, informó que la Gobernación del Tolima acogió el primer modelo a través de la Resolución No. 1352 del 16 de junio de 2015, «disponiendo que la garantía del suministro de servicios y tecnologías no cubiertas en el POS estaría centralizada en la entidad territorial, quienes prestarán tales servicios a través de su red prestadora contratada, agotando el siguiente trámite: solicitud de autorización del CTC a la EPS en que se encuentre afiliado el usuario, y su posterior remisión al ente, quien procederá a autorizar el servicio dentro de una IPS con la cual se tenga contrato, el cual reintegrará la autorización a la entidad promotora de salud para su entrega al usuario y direccionamiento frente a la prestación del servicio […] Por ello, la obligación de la prestación de los servicios de salud no incluidos en el POS que en ocasión a lo establecido en la parte resolutiva, ya no debe ser trasladada por los jueces a la EPS, toda vez que para ello es obligación de los entes territorial (sic)».

Esgrimió que cada entidad tiene sus competencias reglamentadas, por lo que no es dable afirmar que el hecho de que los pacientes tengan que requerir a la entidad correspondiente la atención necesaria, se asuma como «largos trámites administrativos». En punto a los gastos por transporte, indicó que de conformidad con lo consagrado en el artículo 125 de la Resolución No. 5521 de 2013, dicho servicio se entiende incluido en el POS «cuando por el municipio de residencia del usuario la EPS recibe una prima adicional por dispersión geográfica», que no es el caso del municipio de Ibagué en consonancia con lo señalado en la Resolución No. 5925 de 2014, aserto que además apoyó en el concepto No. 2-2014-011768, de la Superintendencia Nacional del Salud.

Por lo anterior, solicitó que se modificara el fallo de primer grado y ordenar a la Secretaría de Salud Departamental accionada que asuma la prestación de los servicios médico asistenciales NO POS del actor, así como el servicio de transporte ordenado, y a su cargo quede «la cobertura de procedimientos, medicamentos que se encuentran en el POS», y subsidiariamente autorizar el recobro ante la precitada secretaría, de los dineros sufragados por traslado y manutención (folios 63 a 67).

IV. CONSIDERACIONES El artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previamente señalados.

En esta instancia yace indiscutida la garantía al derecho fundamental a la salud que le asiste a la parte accionante, pues en la impugnación no hubo oposición a la entrega de medicamentos y elementos ordenados por el Tribunal, tampoco contra el suministro de transporte que allí se dispuso «en caso que las citas médicas se autoricen para ser realizadas fuera de la ciudad de Ibagué».

En efecto, la EPS-S impugnante planteó varios argumentos tendientes a determinar la entidad obligada a cumplir la orden constitucional dictada, en punto a la prestación directa del servicio, su financiación y cobro. Su fundamentación la plantea desde un escenario en el que los servicios de salud ordenados están excluidos del POS, caso en el cual, asegura, la prestación directa le corresponde al ente territorial a través de las secretarías departamentales.

Para resolver, la Corte rememora que en efecto la Ley 715 de 2001 le asigna a los entes territoriales competencias para dirigir, coordinar y vigilar el sector salud dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, precisando varias funciones atinentes a ese propósito (arts. 43 y 44). Por otro lado, la jurisprudencia constitucional ha brindado alcance a las «obligaciones directas» que los entes territoriales tienen con las personas que requieren servicios no incluidos en el POS, entre los cuales está la de «i) informarle al paciente el procedimiento que debe seguir para recibir la atención que requiere; ii) de indicarle de manera específica la institución encargada de prestarle el servicio y iii) de acompañarlo en el proceso que culmine con el efectivo acceso a los servicios de salud» (CC T-115/13).

En esa misma providencia se refirió la obligación de las EPS-S «de acompañar al paciente y coordinar con las entidades públicas o privadas con las que el Estado tiene convenio para el efectivo suministro de los requerimientos excluidos del POS». Ese trabajo conjunto puede inferirse de la Resolución No. 1479 de 2015, «Por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado», proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social y destacada por la propia impugnante.

Aunque el propósito de tal norma era la asunción de un procedimiento de cobro y pago de servicios, lo cierto es que consagró dos modelos para la «garantía del suministro de servicios y tecnologías no cubiertas en el plan obligatorio de salud», el primero de ellos «centralizada en la entidad territorial», en los precisos términos del capítulo I, artículos 6, 7 y 8 Ibídem, y otro «a través de las administradoras de planes de beneficios que tienen afiliados al régimen subsidiado de salud», éste último consagrado en los artículo 9 y 10 de la misma norma.

Dicho de otro modo, el acto administrativo en comento, propuso reglas para la prestación directa en favor de los afiliados al régimen subsidiado, de los servicios de salud que están excluidos del POS. En virtud de lo anterior y tal como lo informa la parte impugnante, por medio de la Resolución No. 1352 de 2015 (folio 72 y 73), la Gobernación del Tolima – Secretaría de Salud, acogió el primero de los procedimientos, que entre otros deberes, señala que el departamento debe definir el listado de prestadores de servicios de salud que brindarán los servicios, lo cual debe ser informado a los usuarios y a las EPS que operan en su territorio, y estipula que esa prestación está a cargo de «las Empresas Sociales del Estado – ESE que se encuentren habilitadas, salvo que la oferta de servicios requerida no exista o sea insuficiente en el municipio o su área de influencia, caso en el cual, previa autorización [del Ministerio de Salud], la entidad territorial podrá incluir dentro del listado seleccionado otros prestadores de servicios de salud habilitados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007» (art. 6).

Ahora bien, cabe resaltar que el artículo 7º de la Resolución No. 1479 de 2015 explica la manera en que deberán prestarse los servicios en el primer modelo, es decir el seleccionado por el ente territorial, el cual no es ajeno a las EPS-S, como se afirma en la impugnación; por ejemplo, el literal b del numeral 1º plantea los procedimientos a seguir cuando la prestadora de salud no tenga contratado el servicio o tecnología sin cobertura en el POS con la entidad territorial, que depende de que el servicio esté o no habilitado en la IPS; así, si se está en el segundo escenario (servicio inhabilitado), la IPS «deberá consultar el listado de Prestadores de Servicios de Salud publicado por la entidad territorial y a través del sistema de referencia y contra referencia, remitirá el paciente al prestador de servicios de salud de ese listado que tenga habilitado el servicio o tecnología. Si dentro del listado de prestadores de servicios de salud, no existe uno habilitado para suministrarlo, la EPS deberá elegir dentro de su propia red el prestador de servicios de salud que lo brindará».

Adicionalmente, el numeral 2º establece que «Para los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS requeridos en las demás situaciones, dentro de los dos días siguientes a la autorización por el CTC del servicio o tecnología sin cobertura en el POS, la Entidad Promotora de Salud solicitará a la Entidad Territorial que indique el prestador de servicios de salud que brindará el servicio.

La entidad territorial dará respuesta a dicha solicitud oportunamente. Si transcurridos cinco (5) días desde la solicitud, la entidad territorial no ha dado respuesta al requerimiento, la Entidad Promotora de Salud deberá elegir, dentro del listado publicado por la entidad territorial, el prestador de servicios de salud que brindará el servicio o tecnología correspondiente, de lo cual informará oportunamente al usuario» (subrayas afuera del texto).

Lo explicado hasta ahora permite concluir que a Salud Vida EPS-S le asiste parcialmente la razón, pues aun cuando es cierto que a los entes territoriales, a través de su red prestadora de servicios, les corresponde prestar los excluidos del POS en favor de los afiliados al régimen subsidiado de salud, también lo es que existe una función armónica en el desarrollo de ese cometido con las EPS-S, al punto de que tienen a su cargo la obligación de brindar información suficiente a sus afiliados sobre los trámites y reglas que deberán seguir en cada evento particular en pro de recibir este tipo de servicios.

Caso concreto Bolsas y barreras de colostomía: Es pertinente precisar que según se infiere del artículo 14 de la referida Resolución No. 1479 de 2015, el cual aplica a ambos procedimientos, los Comités Técnico Científicos y las entidades territoriales determinarán si el servicio o la tecnología suministrada al afiliado se encuentra o no cubierto en el POS, para lo cual deberán: i) Aplicar acuerdos, resoluciones y demás actos administrativos que establecen o precisan los contenidos del POS y las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan; ii) Aplicar los criterios establecidos por el Comité de Definición de Criterios y Lineamientos Técnicos para el Reconocimiento de Tecnologías en Salud NO POS del Ministerio de Salud y Protección Social, creado por el artículo 44 de la Resolución No. 5395 de 2013, los cuales serán publicados en la página web del Ministerio; y iii) Aplicar los conceptos emitidos por la Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social».

No obstante lo anterior, en el presente asunto, la EPS-S Salud Vida afirma contundentemente que las bolsas y barreras de colostomía no están incluidas en el referido plan obligatorio, pero no allegó al sub lite siquiera la remisión por parte del médico tratante al CTC, en la que se solicite su autorización por estar excluido del POS, en los términos señalados en los artículos 10º de la Resolución 05395 de 2013 y 7º de la 1479 de 2015.

En todo caso, la Corte no encuentra justificada la mencionada exclusión, pues no es cierto que el artículo 60 de la Resolución No. 5521 de 2013 contemple la separación del POS de los referidos elementos una vez se sobrepasen las 70 unidades anuales, como lo asegura la impugnante, precepto que por lo demás no aplica al accionante dado que allí se establece el «KIT DE GLUCOMETRÍA», lo que es ajeno a su situación médica; los presupuestos pertinentes eran los de la siguiente disposición (art. 61), que al regular la «OSTOMÍA», refiere que el POS cubre «hasta ciento cuatro (104) kits de ostomía anuales para los pacientes con diagnóstico de cáncer de colon y recto según la indicación del médico tratante.

Cada kit está constituido por: barrera (galleta o caralla), bolsa, cemento (pegante) y gancho (pinza)», de donde deviene diáfano que en el presente asunto tal tope no ha sido superado, pues revisada la documental, se observa en el folio 10 que el médico tratante recomendó para el 2014, apenas 8 unidades de «parche duoderm 20 x 20 y bolsa y barrera para colostomía número 70».

Por tales motivos, como lo peticionado por la EPS-S Salud Vida depende de que el servicio esté excluido del POS, ello deviene improcedente. Transporte y alojamiento: Refiere la impugnante que el artículo 125 de la Resolución No. 5521 de 2013, señala que el servicio de transporte se entiende incluido en el POS «cuando por el municipio de residencia del usuario la EPS recibe una prima adicional por dispersión geográfica», la cual no recibe el municipio de Ibagué. La precitada resolución contempla el Plan Obligatorio de Salud, y el referido artículo señala: TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO: El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.

PARÁGRAFO. Las EPS igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios.

Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o no una UPC diferencial (subrayas no son del original). El transporte y alojamiento es un medio que en determinados escenarios es indispensable para acceder a una atención médica, lo cual garantiza el acceso y goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Empero, no en todos los casos las EPS están obligadas a brindarlo, pues de lo transcrito es bastante claro que ello será i) cuando el servicio está incluido en el POS y que ii) el municipio remisor cuente con una UPC diferencial por dispersión geográfica; de no ser así, ello le corresponde en principio al paciente o a su familia, para lo cual, ha sentado como criterio general la jurisprudencia de esta Sala, es menester que el interesado demuestre la incapacidad económica.

Al respecto, huelga precisar que la unidad de pago por capitación UPC «es el valor per cápita que reconoce el SGSSS a cada EPS por la organización y garantía de la prestación de los servicios de salud contenidos en el Plan Obligatorio de Salud». El Ministerio de Salud y Protección Social es quien define la UPC, y para ello tiene en cuenta factores como el género, la edad o zonas geográficas, de ahí que en ciertos sectores se otorgue una prima adicional o valor agregado por dispersión geográfica.

Los valores fijados para el 2016 están consignados en la Resolución No. 005593 del 24 de diciembre de 2015, «Por la cual se fija el valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) para la cobertura del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado para la vigencia 2016»; su artículo 12 consagra el reconocimiento de «una prima adicional para zonas especiales por dispersión geográfica del 11.47 % en los municipios y antiguos corregimientos departamentales listados en el anexo de la presente resolución», según el cual, el municipio de Ibagué no recibe dicho valor agregado.

En el sub exámine, aunque es cierto que no se advierte prueba que dé noticias sobre la remisión realizada por la EPS-S a un municipio distinto al de Ibagué y si el servicio que debe recibir el actor está o no incluido en el POS, ello resulta irrelevante para esta controversia, pues en todo caso al no contar la ciudad de Ibagué con una UPC diferencial por dispersión geográfica, debe entenderse que el servicio de transporte no está incluido en el referido plan.

Siendo ello así, le asiste la razón a la EPS-S Salud Vida en afirmar que el servicio de transporte y alojamiento debe ser suministrado por el ente territorial, dado que en los términos explicados, es en quien recae principalmente la obligación. Sin embargo, aunado a que las entidades que conforman el régimen subsidiado de salud deben prestar los servicios de salud en favor de los afiliados en forma armónica, considera la Sala que como el transporte no es más que un medio para facilitar una atención de salud, en este caso para garantizar el acceso a consultas médicas por fuera de Ibagué -que no fueron detallados en este proceso-, y como la orden del Tribunal no fue objetada, la Corte modificará el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal, en el sentido de que cuando sea necesario suministrar el transporte y alojamiento al actor, «la Entidad Promotora de Salud solicitará a la Entidad Territorial que indique el prestador de servicios de salud que brindará el servicio.

La entidad territorial dará respuesta a dicha solicitud oportunamente. Si transcurridos cinco (5) días desde la solicitud, la entidad territorial no ha dado respuesta al requerimiento, la Entidad Promotora de Salud deberá elegir, dentro del listado publicado por la entidad territorial, el prestador de servicios de salud que brindará el servicio o tecnología correspondiente, de lo cual informará oportunamente al usuario» (numeral 2, art. 7º Resolución No. 1479 de 2015).

Finalmente, enfatiza la Corte que esa tramitología no puede comprometer el derecho fundamental a la salud de los afiliados, pues de ningún modo es justificable que normas de inferior categoría sobrepasen los mandatos superiores, los cuales deben primar cuando se encuentren amenazadas prerrogativas de raigambre constitucional. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia impugnada, el cual quedará así:

TERCERO: En caso de que las citas médicas se autoricen para ser realizadas afuera de la ciudad de Ibagué, se le suministrará al actor junto con un acompañante el transporte y alojamiento que requiera, para lo cual «la Entidad Promotora de Salud solicitará a la Entidad Territorial que indique el prestador de servicios de salud que brindará el servicio.

La entidad territorial dará respuesta a dicha solicitud oportunamente. Si transcurridos cinco (5) días desde la solicitud, la entidad territorial no ha dado respuesta al requerimiento, la Entidad Promotora de Salud deberá elegir, dentro del listado publicado por la entidad territorial, el prestador de servicios de salud que brindará el servicio o tecnología correspondiente, de lo cual informará oportunamente al usuario».

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � «Por la cual se define, aclara, y actualiza el Plan Obligatorio de Salud (POS)», Ajustada por la Resolución 5926 de 2014. � Según la Escuela de Medicina de la Universidad Católica de Chile, las ostomías se definen como «una apertura de una víscera hueca al exterior, generalmente hacia la pared abdominal, pudiendo comprometer el aparato digestivo y/o el urinario.

De acuerdo al segmento exteriorizado es la denominación que reciben. Ejemplos de ostomías digestivas: Colostomía, Ileostomía, Esofagostomía, Gastrostomía y Yeyunostomía». Visto en (http://escuela.med.puc.cl/paginas/publicaciones/patolquir/PatolQuir_023.html. � Consultado en https://www.minsalud.gov.co/salud/POS/mi-plan/Paginas/Preguntas-Frecuentes.aspx.

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