CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62456 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL2981-2021 Radicación n.° 62456 Acta 10 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, respecto de la demanda de tutela presentada por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO COLOMBIA SA, contra el JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, COLPENSIONES y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. I.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado judicial, la compañía British American Tobacco Colombia SA, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad seguridad jurídica, acceso a la administración de justicia y confianza legítima, presuntamente vulnerados por los accionados.

Dice que el señor Luis José Pico Vera, promovió acción de tutela contra la UGPP, trámite al que fueron vinculados el Ministerio de Agricultura, Protabaco SA hoy British American Tobacco Colombia SA y Colpensiones, por la negativa del reconocimiento de la pensión de vejez; que el conocimiento del asunto constitucional correspondió al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que negó los pedimentos; que la decisión fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá tras considerar que el señor Pico Vera «no demostró la titularidad del derecho pensional en la medida que no acreditó el vínculo laboral entre el 29 de febrero de 1966 y el 1 de febrero de 1976», por lo que el asunto correspondía dirimirlo al juez ordinario.

Que la tutela fue seleccionada para revisión por parte de la Corte Constitucional, para lo cual expidió la sentencia CC T-470-2019, en la que ordenó a Colpensiones la reconstrucción de historia laboral del tutelante «a través de la acreditación de la prueba supletoria en los términos del art. 9 de la Ley 50 de 1886, con la finalidad de que se probaran los extremos temporales en los que aduce el señor Pico Vera prestó servicios a favor de la sociedad Protabaco, dicha acreditación se debía realizar a través de la prueba testimonial »; que para cumplir con esa labor se recepcionaron los testimonios de Margarita de Jesús Chacón (cónyuge del señor Pico Vera, en la medida que este por razón de su estado de salud no pudo rendir su declaración), Pablo Salamanca, Elías Monsalve Ballesteros, Carlos Monsalve, José Luis Agredo, y Lilia Galvis Aguilar «quienes manifestaron bajo la gravedad de juramento los hechos que les constaba sobre la presunta vinculación del demandante en los periodos comprendidos desde el 1 de marzo de 1966 hasta el 30 de marzo de 1977».

Que de las declaraciones rendidas no se podía concluir de ninguna forma que «al haberse evidenciado cotizaciones realizadas por Protabaco a favor del Sr. Pico Vera desde el 2 de febrero de 1976 al 30 de marzo de 1977, hubiere existido una contratación laboral previo a esa fecha, y que por tanto mi representada se encontrara obligada al pago del cálculo actuarial por los periodos alegados», del 30 de marzo de 1966 al 1.° de febrero de 1976, porque no existe ningún soporte sobre dicha vinculación; que con lo anterior quedó probada la participación activa de BAT, en la orden impartida por la Corte Constitucional, al participar de las audiencias, y aportar toda la información que fue encontrada en las búsquedas exhaustivas de los archivos de Protabaco y de BAT, partiendo de la base que esta información data de más de 50 años atrás, por lo que, se encuentra acreditado que en todo momento BAT actuó con la más absoluta buena fe, y con la intensión (sic) de encontrar la verdad de los hechos. […].

Así las cosas, declarar derechos a favor del Sr. Pico Vera partiendo de información que no es veraz, por no estar soportada de manera alguna, devenía en una decisión ilegal y contraria a los principios constitucionales. Que a pesar de lo anterior, el 16 de octubre de 2020 la Procuraduría emitió un concepto y erróneamente solicitó a Colpensiones 1) registrar en la historia laboral del señor Luis José Pico Vera identificado con la C.C. No. 2’078.613 las cotizaciones correspondientes el periodo del 30 de marzo de 1966 al 1° de febrero de 1976, con un IBC equivalente al salario mínimo mensual y, una vez efectuado ello, ii) decidir, en los términos expuestos en la Sentencia T- 470 de 2019, sobre el derecho pensional reclamado y, iii) expedir el cálculo actuarial correspondiente a ese periodo solicitado a BAT Colombia proceder con su pago.” Que el 21 de octubre y 11 de noviembre de 2020 Colpensiones le remitió unos comprobantes de pago de cálculo actuarial, los que fueron devueltos por la compañía, bajo el argumento de que «no existía derecho cierto en cabeza del Sr. Pico Vera del cual se pueda derivar válidamente en cabeza de mi representada la obligación de cancelar el cálculo actuarial remitido a la misma»; que «con sorpresa» recibieron la notificación de un incidente de desacato en el que se les daba un plazo de cinco días para el pago del cálculo actuarial en favor de señor Pico Vera, y donde el juzgado accionado «sin prueba alguna aseguró que entre mi representada y el Sr. Pico Ver existió una relación laboral entre el 30 de marzo de 1966 y el 1 de febrero de 1976»; que a pesar de tener la certeza de no estar obligada al pago exigido, procedió a dar cumplimiento a la orden judicial, para evitar la imposición de sanciones.

Que tanto el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, Colpensiones y la Procuraduría General de la Nación incurrieron en defecto fáctico al afirmar, sin prueba alguna, que entre el señor Luis José Pico Vera y BAT existió una relación de trabajo entre el 30 de marzo de 1966 y el 1.° de febrero de 1976, y con fundamento en ello imponer el pago de una suma de dinero sin ninguna causa jurídica, lo que le genera un perjuicio económico.

Con fundamento en lo expuesto solicita que se acceda al ruego solicitado y se deje sin efectos la decisión proferida por Colpensiones y el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en relación con la declaración de la existencia de una relación laboral entre el señor Luis José Pico Vera y BAT entre el 30 de marzo de 1966 y el 1.° de febrero de 1976; consecuencia de lo anterior pretende que se ordene la devolución de las sumas de dinero pagadas por concepto de cálculo actuarial y que las accionadas se «abstengan» de afirmar que entre las partes en comento existió un vínculo laboral en el periodo indicado.

Con auto del 12 de enero de 2021 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la tutela y ordenó notificar a los accionados. Dentro del término concedido Colpensiones rindió informe detallado de las gestiones administrativas realizadas en cumplimiento de la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-470-2019, en la que se le mandó a que: […] inicie el trámite previsto en el artículo 126 del Código General del Proceso para la reconstrucción del expediente administrativo contentivo de la historia laboral de Luis José Pico Vera, según las reglas establecidas en el acápite 6.2.7. de esta providencia. De manera simultánea al proceso de reconstrucción, deberá iniciar el trámite de acreditación de la prueba supletoria, con el debido acompañamiento del Ministerio Público, en los términos del artículo 9 de la Ley 50 de 1886, al finalizar el cual deberá emitir una respuesta clara y definitiva sobre la pretensión de pensión de vejez, en los términos de los acápites 6.2.8. y 6.2.9. de esta providencia. Reseñó la actuación adelantada dentro de la audiencia de acreditación de prueba supletoria, donde se recibieron los testimonios decretados, en la que participó la accionante y se le respetó su derecho de defensa y contradicción, Que una vez concluido el procedimiento de acreditación de prueba artículo 9 de la Ley 50 de 1886, dentro del marco de la reconstrucción de la historia laboral del señor Luis José Pico Vera en los términos del artículo 126 del Código General del Proceso, como tal lo ordenó la Corte Constitucional, la Administradora Colombiana de Pensiones determinó la existencia de la relación laboral entre el accionante y la empresa Productora Tabacalera de Colombia (Protabaco S.A.), hoy British American Tobacco Colombia S.A.S. (BAT Colombia), por los periodos correspondientes el periodo del 30 de marzo de 1966 al 1º de febrero de 1976.

Para arribar a dicha decisión Colpensiones analizó de manera rigurosa cada una de pruebas documentales y testimoniales aportadas por las partes durante el curso del trámite de tutela y, adicionalmente, dentro del curso del proceso de acreditación de prueba supletoria, las cuales fueron decretadas, recolectadas y debatidas en las audiencias celebradas los días 16 y 28 de septiembre de 2020, de tal forma que en todo momento se garantizó el respeto por el derecho al debido proceso.

De acuerdo a lo anterior, a través de la resolución SUB 244996 de 12 de noviembre de 2020 se reconoció una pensión de vejez en cuantía de $877,803 a partir del 28 de junio de 2014 a favor del señor Luis José Pico Vera. […] De esa manera, resulta claro que la diligencia celebrada por Colpensiones respecto a la acreditación de la prueba supletoria, goza de plena validez comoquiera que se valoraron testimonios rendidos por testigos directos de los hechos, donde se averiguaron de manera exhaustiva las circunstancias de tiempo, modo y lugar que soportaron sus declaraciones; igualmente contó con la presencia del Ministerio Público en la diligencia de declaración y, adicionalmente de la empresa British American Tobacco Colombia S.A.S. (BAT Colombia), donde se dio la oportunidad de interrogar a cada uno de los testigos, solicitar y aportar pruebas adicionales y, finalmente, presentar los correspondientes alegatos de conclusión, demostrando de esa manera, el respecto (sic) por el derecho fundamental del debido proceso.

Que el representante de la sociedad aquí tutelante, expresó tajantemente su negativa de pago del cálculo actuarial mediante comunicaciones del 23 de octubre y 12 de noviembre de 2020, frente a lo cual Colpensiones manifiesta su desacuerdo, pues la interpretación que de la sentencia CC T-470-2019, hace BAT, es «sesgada a su conveniencia atenta de manera directa a la financiación» de la pensión del afiliado y la sostenibilidad financiera del sistema.

Que si bien la Corte Constitucional manifestó que de acuerdo a las pruebas aportadas al expediente no había certeza sobre la relación laboral reclamada por el allá tutelante, «lo cierto es que delegó a Colpensiones, en calidad de administradora de pensiones, la función de acreditar a través de la prueba supletoria la existencia de los ciclos del 30 de marzo de 1966 al 1º de febrero de 1976 », pues consideró que dicho trámite se tornaba en el instrumento idóneo para realizar una averiguación probatoria en aras de dilucidar la titularidad del derecho reclamado por el afiliado Pico Vera, orden que acató y de la cual resultó la decisión que aquí se censura.

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, hizo un breve recuento del trámite surgido dentro del incidente de desacato promovido por el tutelante dentro de la acción constitucional que culminó con la orden de la Corte Constitucional en sentencia CC T-470-2019. Que dicha diligencia se ha demorado por cuanto las accionadas no han dado cumplimiento a la referida orden.

La Procuraduría General de la Nación, indicó que no ha adelantado ninguna actuación en detrimento de los derechos de la persona jurídica que reclama el resguardo y las actuaciones a que se hace referencia se concreta en, la presentación de un concepto proferido por un Procurador Judicial con funciones de intervención en procesos laborales, que además de no ser vinculante, se rinde en ejercicio autónomo de sus facultades conferidas por el artículo 48 del Decreto Ley 262 de 2000, en defensa del ordenamiento jurídico, las garantías fundamentales y los derechos de los trabajadores y pensionado.

Tanto es así que, el concepto rendido por el Procurador Judicial se ciñe expresamente a lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-470 de 2019, en sede de revisión. En esa medida, reitera, que no ha transgredido los derechos de la reclamante, por lo que pidió negar el amparo deprecado. El Procurador 2 Judicial 1 para Asuntos laborales, refirió que la intervención de dicho organismo de control se dio en estricto acatamiento de la orden impartida por la Corte Constitucional, en la sentencia CC T-470-2019, en la que dispuso la intervención del ministerio público en el trámite de acreditación de la prueba supletoria, para esclarecer la posible existencia de una relación laboral entre BAT y el señor Luis José Pico Vera; que, en virtud de ello y como garante de los derechos y garantías fundamentales intervino en esa actuación, diligencia que contó con la participación del representante legal y judicial de la sociedad que ahora reclama el amparo; agregó que « si la empresa accionante tenía algún reparo con dicha orden emitida por la Corte Constitucional, debió plantearlo dentro del trámite de tutela a través de la solicitud de nulidad o remedio procesal pertinente».

Por ello, solicitó declarar improcedente el amparo. Surtido el trámite de rigor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 20 de enero de 2021, en la que tuteló el derecho al debido proceso de British American Tobacco Colombia SA, y dejó sin efectos «el requerimiento» hecho mediante auto del 19 de noviembre de 2020 por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, a la sociedad en mención dentro del incidente de desacato radicado n.° 2017-501, relacionado con el pago de cálculo actuarial a cargo de la persona jurídica, «precisándose esta orden no implica la devolución del dinero cancelado por BAT Colombia a COLPENSIONES».

Frente a esa decisión, la empresa accionante formuló impugnación, y pidió modificar la sentencia por cuanto el juez de primer grado se abstuvo de pronunciarse sobre la devolución de las sumas pagadas por concepto de cálculo actuarial. Una vez el expediente fue recibido en esta corporación, con auto del 24 de febrero de declaró la nulidad de la actuación, teniendo en cuenta que la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá no tenía competencia para resolver el asunto en primera instancia toda vez que dicha autoridad conoció de la segunda instancia, en la tutela que fue objeto de revisión por la Corte Constitucional, y que terminó con la expedición de la sentencia T-470-2019, de la que se pretendía su complimiento a través del trámite incidental, además porque no se vinculó al allá accionante.

Por ello, se dispuso a través del auto ATL253-2021 «Declarar la nulidad de la actuación del Tribunal Superior de Bogotá, a partir del fallo de 20 de enero de 2021, inclusive. Las pruebas recaudadas conservarán su validez». En acatamiento a la orden anterior, con auto del 12 de marzo de 2021 se ordenó la vinculación del señor Luis José Pico Vera, a fin de garantizarle su derecho de defensa y contradicción. De forma oportuna el apoderado judicial del vinculado, se pronunció sobre los hechos de la tutela, aceptó algunos y afirmó que «del séptimo en adelante» se hacen «afirmaciones parcializadas que solo responden a satisfacer los intereses» de la sociedad.

En relación con las pretensiones solicitó negarlas «por improcedente». CONSIDERACIONES El constituyente de 1991 introdujo la acción de tutela como un mecanismo excepcional para garantizar los derechos superiores cuando quiera que estos resulten vulnerados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente consagrados en el ordenamiento jurídico; no obstante, la procedencia del amparo contenido en el artículo 86 de la carta de derechos.

La inconformidad de la sociedad accionante se contrae al hecho de que, en su sentir los convocados, incurrieron en un defecto fáctico al manifestar, sin prueba alguna que, entre mi representada y el Sr. Pico Vera existió un v[í]nculo laboral entre el 30 de marzo de 1966 y el 1 de febrero de 1976, y como consecuencia imponer el pago de una suma de dinero que carece de causa jurídica. […], el error presentado en el trámite que dio lugar a la presente acción radica en el hecho de que, tanto COLPENSIONES, como la PROCURADURÍA y el JUZGADO SÉPTIMO (7) LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C., vulneraron el derecho al debido proceso, la defensa, la igualdad, la seguridad jurídica, al acceso a la administración de justicia, y a la confianza legítima en la administración de justicia al declarar la existencia de una relación laboral entre mi representa y el Sr. Pico Vera para los periodos comprendidos del 30 de marzo de 1966 al 1 de febrero de 1976, cuando no se evidencia la existencia de prueba siquiera sumaria de la misma y mucho menos de los extremos temporales alegados por el Sr. Pico Vera.

(subrayado para resaltar) Entonces, como se cuestiona «el trámite» que dio lugar a esta tutela, para resolver el asunto, se abordará el análisis de las exigencias de tutela contra tutela definidos por la Corte Constitucional, tales criterios fueron fijados en la SU-627-2015, reiterados en la SU-118-2018; se indicó en la primera de dichas providencias: 4.6.

Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. […] 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede.

Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. (subrayado fuera del texto) Conforme a lo anterior, se hace necesario revisar si en este caso en particular se cumplen con los presupuestos generales y específicos de procedibilidad de la tutela, que permita la procedencia excepcional del amparo por la presunta irregularidad en el trámite incidental que aquí se censura.

Para ello, se revisa la tutela que culminó con la orden impartida por la Corte Constitucional en la sentencia T-470-2019, que es la génesis de la presente actuación. El señor Luis José Pico Vera, de 87 años de edad y una pérdida de la capacidad laboral del 76.86%, para esa época (2016), promovió acción de tutela contra la UGPP por cuanto esta entidad le negó el reconocimiento a la pensión por aportes y argumentó que la obligación recaía en Colpensiones; el resguardo lo resolvió en primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que vinculó al Ministerio de Agricultura, a Protabaco SA y a Colpensiones; el ente ministerial informó que la sociedad anónima no era una de economía mixta, y por tanto no podía expedir certificación sobre los tiempos laborados en favor de esta.

BAT, indicó que dio respuesta al señor Pico Vera sobre los tiempos laborados en Protabaco SA, «empresa que absorbió mediante acto de fusión»; que únicamente se pudo corroborar los tiempos cotizados a Colpensiones, y concluyó diciendo que «sobre el asunto existe cosa juzgada, en virtud de la acción de tutela resuelta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Circuito de Bogotá».

La UGGP solicitó ser desvinculada del trámite, que no tiene peticiones pendientes por resolver al actor y que la obligación recae en Colpensiones. Esta última pidió declarar improcedente el resguardo y adujo que se encontraba en términos de resolver la petición formulada por el afiliado, el 8 de agosto de 2017, en la que desistió de la solicitud de pensión de invalidez para que se resolviera la prestación por aportes.

Surtido el trámite inicial, el 1.° de septiembre de 2017 el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, negó las pretensiones; frente a la UGGP dijo que no vulneró el derecho de petición porque respondió informando que había trasladado por competencia, la solicitud pensional a Colpensiones y que esta última requirió al reclamante para que «completara los documentos y la información necesaria para seguir adelante el trámite», y se encontraba en términos para decidir.

Agregó que no se cumplió con los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad, porque desde que «se causó el derecho» transcurrieron 27 años y no inició las acciones judiciales correspondientes. Impugnada la anterior decisión, el 17 de octubre de 2017 la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá la confirmó; para ello consideró que « pese a que el actor demostró ser un sujeto de especial protección constitucional y contar con una pérdida de capacidad laboral del 76,82%, no demostró la titularidad del derecho pensional.

Lo anterior, en tanto no acreditó vínculo laboral entre el 29 de febrero de 1966 y el 1 de febrero de 1976». Por lo que concluyó que el señor Pico Vera debía iniciar un proceso ordinario para que le fueran reconocidos los diez años de aportes reclamados. Seleccionado el expediente por la Corte Constitucional para revisión, adelantó de manera previa algunas actuaciones a fin de determinar la condición de salud y económica del reclamante, si contaba con elementos que probaran la vinculación laboral con BAT Colombia, y a dicha sociedad le ordenó que informara las acciones adelantadas tendientes a lograr la reconstrucción de la historia laboral del actor, «diferentes a la verificación de su historia laboral en Colpensiones».

Luego fijó el problema jurídico a resolver y dijo: Se advierte que una respuesta favorable al trámite pensional iniciado por el accionante está condicionada a que se demuestren los tiempos presuntamente laborados al servicio de Protabaco S.A. entre 1966 y 1977, ya que en la actualidad solo están acreditados 11 años de servicio, mientras la norma mencionada exige 20 años para acceder a la prestación. Esa empresa fue adquirida en 2012 por BAT Colombia, cuyos representantes afirman que en sus archivos no tienen pruebas de la existencia de esa relación laboral y que no es su obligación conservar información laboral por más de 10 años.

En ese sentido, le corresponde a esta Sala de Revisión determinar i) si una empresa vulnera el derecho fundamental de habeas data de un presunto ex empleado cuando niega la expedición de certificados laborales, debido a que la relación tuvo lugar 40 años antes. Además, se deberá establecer ii) si una entidad encargada del reconocimiento pensional vulnera los derechos fundamentales de petición, a la seguridad social y al mínimo vital al dar traslado de la petición pensional a otro fondo de pensiones, sin informar las razones por las cuales no era competente y pese a que, a juicio del solicitante, es la entidad que acumula mayor cantidad de semanas cotizadas.

Finalmente, se deberá indagar iii) si una entidad encargada del reconocimiento pensional vulnera los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital al no efectuar una verificación de las semanas reportadas como faltantes por al afiliado y al tramitar como pensión de invalidez una solicitud de pensión de jubilación. Para el efecto, se reiterará la jurisprudencia sobre la obligación de los empleadores y de las entidades administradoras de pensiones de conservar la información laboral, así como la forma de acreditar la vinculación laboral cuando de ella no exista constancia documental.

Así mismo, se reiterará la jurisprudencia sobre la obligación de esas entidades de atender diligentemente y de fondo las solicitudes efectuadas por los afiliados en orden a lograr un reconocimiento pensional. Luego para resolver el asunto, abordó el estudio de la responsabilidad que tienen los empleadores y las entidades administradoras de pensiones de conservar «la información laboral de sus trabajadores de forma que ella sea veraz, cierta, clara, precisa y completa, y permita el ejercicio de otros derechos fundamentales», como el del habeas data consagrado en el artículo 15 de la carta política.

Para ello consideró: Con fundamento en ese derecho, esta Corporación ha indicado que los empleadores tienen la obligación de expedir certificados laborales a quienes les han prestado sus servicios[footnoteRef:1]. Ello debido a que es su deber conservar la información laboral, asegurando que ella sea veraz, cierta, clara, precisa y completa “a fin de que, de un lado, el trabajador pueda reclamar los derechos que le asisten, y, del otro, se protejan en su integridad los demás derechos fundamentales de los que es titular”[footnoteRef:2].

Esta está conformada por el tiempo de servicio, el salario devengado, las cotizaciones al sistema de seguridad social, las vacaciones disfrutadas, las cesantías, los ascensos, y las licencias, entre otros factores necesarios para acceder al reconocimiento de las prestaciones sociales del trabajador[footnoteRef:3]. [1: Sentencia T-926 de 2013.] [2: Sentencia T-718 de 2005.] [3: Ibídem. ] Específicamente, el deber de conservación está contenido en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) que señala como una de las obligaciones especiales del empleador: “7) Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una certificación en que conste el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado; e igualmente, si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen sanitario y darle certificación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico.

Se considera que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen, cuando transcurridos cinco (5) días a partir de su retiro no se presenta donde el médico respectivo para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente”. Así mismo, en el artículo 264 del CST que dispone: “1. Las empresas obligadas al pago de la jubilación deben conservar en sus archivos los datos que permitan establecer de manera precisa el tiempo de servicio de sus trabajadores y los salarios devengados. 2.

Cuando los archivos hayan desaparecido o cuando no sea posible probar con ellos el tiempo de servicio o el salario, es admisible para aprobarlos cualquiera otra prueba reconocida por la ley, la que debe producirse ante el juez del Trabajo competente, a solicitud escrita del interesado y con intervención de la empresa respectiva”. Si bien en las disposiciones mencionadas no está determinado un tiempo durante el cual debe ser preservada la información laboral de los empleados, una interpretación coherente con la protección especial del trabajo señalada en el artículo 25 de la Constitución, así como los derechos que se desprenden de la información contenida en los certificados laborales supone que el deber del empleador es de carácter indefinido.

Ello debido a que resulta desproporcionado trasladar al trabajador la omisión del legislador, impidiéndole el disfrute de otros de sus derechos fundamentales. Justamente, este Tribunal ha considerado que la obligación del empleador de conservar los soportes de la relación laboral “debe ser entendida como un derecho del trabajador que no prescribe, es decir, que sin importar el tiempo transcurrido desde la desvinculación del trabajador hasta el día en el que solicite la certificación laboral tiene derecho a que su empleador se la expida”[footnoteRef:4].  [4: Sentencia T-926 de 2013.] Luego se centró en analizar el caso concreto del señor Pico Vera, y consideró que las respuestas entregadas al peticionario por Colpensiones fueron imprecisas, en tanto no ofrecieron certeza sobre el trámite a seguir, y no abordó de fondo el estudio de la solicitud pensional, pues en varias oportunidades «se limitó a rechazar la solicitud con fundamento en argumentos meramente formales, sin brindar una orientación adecuada sobre los requisitos que debía allegar para que fuera estudiado el fondo de su requerimiento»; también encontró demostrado que la entidad de seguridad social vulneró el derecho al debido proceso del afiliado porque «se abstuvo de adelantar las gestiones pertinentes para reconstruir la historia laboral o de indicarle al actor los documentos que debía aportar o el trámite a iniciar para lograrlo», pues el reclamante adujo que le faltaban en su historia laboral algunos años de los que prestó servicio a Protabaco SA, lo cual pretendió demostrar con algunas declaraciones juramentadas rendidas por compañeros de trabajo.

De allí que la Corte Constitucional, luego de hacer el estudio y análisis correspondiente, expresara que en el presente caso no es posible ordenar el pago transitorio de la pensión de jubilación ni ordenar directamente la certificación de los aportes presuntamente dejados de realizar entre 1966 y 1977, ya que el reconocimiento de las declaraciones como prueba supletoria a efectos del derecho pensional “exige cierto nivel de veracidad en los supuestos fácticos que se pretenden acreditar, a través del procedimiento sumario que caracteriza la acción de tutela”.

Como se sostuvo en la sentencia T-207 de 2011, “la acreditación de esa prueba supletoria debe allegarse por la parte interesada y cumplir con las exigencias legales para que la valore la entidad demandada”, esto es, las señaladas en el artículo 9 de la Ley 50 de 1886. A la luz de esa norma, las declaraciones debieron darse dentro de un proceso que permitiera la presencia del Ministerio Público, así como que el funcionario que las recibiera pudiera hacer las “preguntas conducentes a establecer el convencimiento de su veracidad y de su pleno conocimiento de los hechos que declara y distintamente afirma”, lo cual no fue cumplido en el presente caso.

Como indicó la sentencia T-116 de 1997, en este caso el accionante podía promover el uso de la prueba supletoria, “ante la entidad a la cual corresponda el reconocimiento prestacional o, en su lugar, por la vía judicial ante la autoridad competente para demostrar su cumplimiento, con las garantías legales requeridas; así las cosas, podrá contar con diversos medios de prueba (testimonios, declaraciones, etc.)”.

Justamente, para la Sala esa fue la intención del actor al presentar las declaraciones juramentadas, frente a las que Colpensiones hizo caso omiso, dándole un trámite distinto a la petición de pensión y ofreciendo una motivación que no se compadecía con la situación fáctica. Y concluye entonces, dejando sin efectos los actos administrativos emanados de la Administradora Colombiana de Pensiones que negaron el reconocimiento prestacional al peticionario, por ser «vulneratorios de sus derechos fundamentales», y le ordenó a Colpensiones iniciar el proceso de reconstrucción de la historia laboral del señor Luis José Pico Vera, para lo cual fijó las siguientes reglas: Debe regirse por el artículo 126 del Código General del Proceso, en virtud de la cláusula de integración residual consagrada en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, tal y como ha sido reconocido por esta Corporación[footnoteRef:5]. [5: Sentencia T-167 de 2013.] Debe efectuarse ágilmente, para dar cumplimiento al principio de celeridad en el cumplimiento de las funciones y obligaciones de la administración pública[footnoteRef:6], sin establecer un término específico. [6: Sentencias T-600 de 1995, T-256 y T-295 de 2007, T-656 de 2010.] Debe hacerse uso de ciertos instrumentos archivísticos, a la luz del artículo 6 del Acuerdo 007 de 2014[footnoteRef:7], proferido por el Consejo Directivo del Archivo General de la Nación. Entre ellos se encuentran los inventarios documentales, cuadros de clasificación, tablas de retención documental, tablas de valoración documental, sistemas de registro y control de correspondencia y comunicaciones oficiales, que hayan sido generados por la entidad responsable del proceso de reconstrucción y de otras entidades en las que puedan reposar tipos documentales o expedientes completos que faciliten la labor. [7: Por medio del cual se establecen los lineamientos para la reconstrucción de expedientes y se dictan otras disposiciones.] En caso de no existir instrumentos archivísticos o no ser suficientes para reconstruir el archivo o los documentos, el Archivo General de la Nación sugiere el uso de los archivos del sistema financiero y de los formularios suministrados por el entonces Instituto de Seguro Social o las diferentes entidades que reconocían y pagaban pensiones, para la reconstrucción de expedientes laborales[footnoteRef:8]. [8: Concepto técnico de reconstrucción de expedientes, radicado núm. Radicado_2-2015-02614, proferido por la Subdirección de Gestión del Patrimonio Documental del Archivo General de la Nación.] Teniendo en cuenta que el actor ha manifestado no tener algún documento adicional que pruebe la vinculación con el entonces Protabaco S.A., no se le podrá exigir pruebas adicionales a las aportadas al presente expediente como requisito para seguir adelante con el trámite de reconstrucción. Así mismo, se dispondrá que BAT Colombia colabore activa en el proceso de reconstrucción de la historia laboral, aportando los soportes laborales de otras personas que hayan trabajado en la misma fecha y el mismo lugar que el actor manifiesta haberlo hecho, especialmente aquellos del ex trabajador Pablo Antonio Salamanca que afirma haber trabajado con él. De manera simultánea al proceso de reconstrucción, deberá iniciar el trámite de acreditación de la prueba supletoria, con el debido acompañamiento del Ministerio Público, en los términos del artículo 9 de la Ley 50 de 1886, el cual no podrá tomar más de 30 días hábiles.

Al finalizar el proceso, deberá emitir una respuesta clara y definitiva sobre la pretensión de pensión de vejez, atendiendo las declaraciones juramentadas adjuntadas a la misma y los soportes que emanen de la actividad de reconstrucción, con el fin de agotar el procedimiento de las pruebas supletorias contenido en la Ley 50 de 1886. Se aclara que, en todo caso, el actor contará con los recursos de ley para cuestionar la decisión que al respecto emita el fondo de pensiones.

Finalmente, se desvinculará al Ministerio de Agricultura, debido a que no se demostró que hubiera vulnerado los derechos fundamentales del actor. En cumplimiento a lo anterior, Colpensiones adelantó las gestiones procedentes para la acreditación de la prueba supletoria, y el 16 y 28 de septiembre de 2020 realizó las audiencias virtuales con la comparecencia de la Procuraduría General de la nación, la representante legal y la apoderada de BAT Colombia, el apoderado del accionante, la cónyuge del señor Pico Vera (dada la condición de salud y edad que no le permitían su comparecencia), y los testigos a quienes se le recepcionarían las declaraciones.

En la última de las diligencias y una vez practicadas las pruebas decretadas, se concedió a BAT Colombia el término adicional de tres días para que «aportara unas pruebas adicionales que servirían para tener mayores elementos de juicio para la decisión final sobre la vinculación y cotización para pensión, en los extremos temporales con el empleador PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA (PROTABACO S.A.) – hoy British American Tobacco Colombia S.A.S. (BAT COLOMBIA)».

Finalmente se corrió un término de diez días para presentar alegatos de conclusión, los que efectivamente se expresaron. El 25 de octubre de 2019, el apoderado de Luis José Pico Vera solicitó al juzgado iniciar el trámite de cumplimiento del fallo de tutela T-470-2019, para lo cual requirió a la Administradora Colombiana de Pensiones, entidad que rindió informe al juzgado e indicó: una vez concluido el procedimiento de acreditación de prueba artículo 9 de la Ley 50 de 1886, dentro del marco de la reconstrucción de la historia laboral del (la) señor(a) PICO VERA LUIS JOSE en los términos del artículo 126 del Código General del Proceso, como tal lo ordenó la Corte Constitucional, Colpensiones determinó la existencia de la relación laboral entre el accionante y la empresa PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA (PROTABACO S.A.), hoy BRITISH AMERICAN TOBACCO COLOMBIA S.A.S. (BAT COLOMBIA), por los periodos correspondientes el periodo del 30 de marzo de 1966 al 01 de febrero de 1976.

Para arribar a dicha decisión Colpensiones analizó de manera rigurosa cada una de pruebas documentales y testimoniales aportadas por las partes durante el curso del trámite de tutela y, adicionalmente, dentro del curso del proceso de acreditación de prueba supletoria, las cuales fueron decretadas, recolectadas y debatidas en las audiencias celebradas los días 16 y 28 de septiembre de 2020, de tal forma que en todo momento se garantizó el respeto por el derecho al debido proceso.

Sobre la liquidación del cálculo actuarial, indicó que es un mecanismo inherente al proceso de reconstrucción laboral, y agregó que cuando no existe relación laboral se debe realizar por medio de cálculo actuarial, para de esta manera asegurar el aprovisionamiento de recursos económicos necesarios para actualizar la historia laboral del afiliado sin menoscabar los recursos del Estado.

Así, el cálculo actuarial se constituye como un mecanismo que permite al empleador negligente, reparar el daño ocasionado por la omisión de afiliación y cotización efectiva de los aportes a pensión de sus trabajadores. Ahora bien, el cálculo actuarial por omisión, tiene como objetivo garantizar que los tiempos laborados por un trabajador al cual su empleador no reportó la respectiva afiliación ante un fondo de pensiones determinado, sean imputados en su historia laboral y así puedan ser tenidos en cuenta para un futuro reconocimiento de una prestación económica dentro del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, es decir, a través de un cálculo actuarial se puede establecer el valor de las cotizaciones que debió asumir el empleador durante la vigencia de la relación laboral con su trabajador, para que el empleador posteriormente cancele dichos dineros y subsane su yerro. […] De conformidad con lo expuesto, se informa que como consecuencia de la acreditación de las prueba supletoria, la cual demostró la vinculación laboral del señor Luis Pico Vera con la Productora Tabacalera de Colombia (Protabaco S.A.), hoy British American Tobacco Colombia S.A.S. (BAT Colombia), por los periodos correspondientes el periodo del 30 de marzo de 1966 al 1º de febrero de 1976, Colpensiones a través del 2020_10585924 del 20 de octubre de 2020 realizó el cobro al empleador de dichos periodos de servicio por medio de la figura del cálculo actuarial.

No obstante lo anterior, con el fin de garantizar la protección de los derechos fundamentales del accionante, es importante informar que el proceso de cobro de los aportes a través de la figura de cálculo actuarial se está llevando a cabo de manera paralela al proceso de actualización de la historia consistente en la inclusión de los ciclos del 30 de marzo de 1966 al 1º de febrero de 1976, esto con el fin de emitir de manera pronta una respuesta de fondo a la solicitud pensional teniendo en cuenta la historia actualizada.

Informó igualmente que el empleador Productora Tabacalera de Colombia (Protabaco S. A.), hoy British American Tobacco Colombia S. A. S. (BAT Colombia) se rehúsa al pago del cálculo actuarial, y que mediante comunicación del 23 de octubre de 2020, de manera contundente expresó su negativa de pago del cálculo actuarial de los ciclos del 30 de marzo de 1966 al 1º de febrero de 1976, bajo el argumento de que la misma Corte Constitucional estableció que no existe certeza sobre de la existencia del vínculo laboral entre el sr. Pico Vera y Protabaco para los periodos alegados, marzo de 1966 y el primero de febrero de 1976, y que por tanto se debía acreditar dicha situación para poder ordenar el pago de las posibles acreencias pensionales causadas a favor del Sr. Pico Vera, lo cual no ha sido declarado por la autoridad judicial competente, máxime cuando ni siquiera del trámite de la prueba supletiva se logró acreditar la existencia de la relación laboral alegada.

Así las cosas, no existe un derecho cierto en cabeza del sr. Pico Vera del cual se pueda derivar válidamente en cabeza de BRITISH AMERICAN TOBACCO COLOMBIA S.A.S la obligación de cancelar el cálculo actuarial que se remite adjunto al correo electrónico del 21 de octubre de 2020, y en esta medida al no existir una obligación cierta, y en todo caso al no haberse solicitado el mencionado cálculo por parte de la compañía, me permito devolverlo, pues se reitera que el comprobante de pago remitido por Colpensiones corresponde a un cobro de lo no debido.

Concluyó su informe indicando que al encontrar acreditada la relación laboral del tutelante con BAT Colombia, y para lograr el cumplimiento de la sentencia se requería reconstruir la historia laboral, lo que en efecto hizo, y como legalmente se encuentra facultada para convalidar esos períodos faltantes a través del pago del cálculo actuarial, «que si bien no fue ordenado expresamente por la Corte Constitucional dentro de la sentencia corresponde a una de las gestiones propias de la etapa de reconstrucción de la historia laboral», lo que resulta indispensable para la financiación de la prestación reclamada.

Finalmente, Colpensiones expidió la Resolución SUB 244996 del 12 de noviembre de 2020 mediante la cual reconoce la pensión de vejez al señor José Luis Pico Vera a partir del 28 de junio de 2014, por cuanto la reclamación fue elevada ante la UGPP el mismo día y mes de 2017, y en el numeral cuarto de dicho acto administrativo dispuso remitir copia de él a British American Tobacco «para los fines pertinentes», así como a la Gerencia de Financiamiento e Inversiones-Dirección de Contribuciones Pensionales y Egresos de Colpensiones «para la determinación y cobro del mecanismo de financiación de la prestación reconocida, de conformidad con la parte motiva del presente proveído».

Entonces, conforme al anterior recuento, es claro que la inconformidad de la sociedad tutelante se reduce a la desacuerdo con la decisión de Colpensiones en el trámite de cumplimiento de la sentencia de tutela, que culminó con la expedición del acto administrativo en comento, el que sin duda no puede ser controvertido a través de este mecanismo excepcional, sino que debe acudirse ante los jueces naturales para que mediante el proceso pertinente, refute la conclusión a la que arribó la entidad, y de esa forma intentar quitarse la obligación que afirma, no le corresponde.

Así las cosas, al no acreditarse los presupuestos generales de procedibilidad, fijados en la sentencia SU-627-2015, reiterados en la SU-118-2018, ya que la parte actora cuenta con otro medio de defensa judicial para debatir el asunto que plantea en esta sede, no hay lugar a la procedencia el amparo deprecado, en el que se cuestiona el trámite del incidente promovido por el señor Luis José Pico Vera para el cumplimiento del fallo de tutela T-470-2019.

Por lo anterior, se declarará improcedente la protección reclamada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela incoada por BRITISH AMERICAN TOBBACCO COLOMBIA SA, contra el JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, COLPENSIONES y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente sentencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA Ausencia justificada CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-11 V.00 2 SCLAJPT-11 V.00