Radicación n° 71217 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL2961-2017 Radicación 71217 Acta No. 07 Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JELMER EDUARDO PATIÑO ABRIL, contra el fallo proferido el 13 de diciembre de 2016, por la SALA CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO, dentro de la acción de tutela que el recurrente formuló contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO -INPEC-, la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC-, FUNDEMOS IPS, y NATURAL CORP.

I.

ANTECEDENTES El petente promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad, a la igualdad, y al acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por las accionadas. Como sustento de sus pretensiones, expuso en síntesis que la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó para proveer las vacantes definitivas en el INPEC, a través de la Convocatoria número 335 de 2016; que aspiró al cargo de Dragoneante; que el 18 de octubre de 2016, se practicó los exámenes médicos requeridos en el laboratorio Médico de Especialistas Natural Corp, en convenio con la IPS Fundemos, donde fue diagnosticado por “hipotiroidismo, no especificado”, con un nivel de hormona estimulante de TSH de 5.490 uui/ml, cuando el nivel normal debe ser de 0.35 – 4.000 uui/ml, circunstancia que originó que fuese declarado “no apto” para continuar en el concurso de méritos.

Adujo que en atención de lo anterior, decidió practicarse nuevamente el citado examen en el laboratorio Clínico Especializado Analb de la Clínica del Meta, donde le informaron que su nivel de hormona estimulante de tiroides – TSH es de 2.00 uui/ml, es decir, que se encuentra entre los niveles normales. Destacó que presentó reclamación administrativa, contra el resultado de la valoración médica; que el día 18 de noviembre de 2016, el cual fue resuelto desfavorablemente la queja, y confirmaron la decisión de no apto, para continuar en el concurso de méritos.

De conformidad con los hechos narrados, solicitó que se ordene a las entidades accionadas, que valoren el examen médico ya que contiene varias inconsistencias, y en consecuencia, se declare apto para que continúe con las fases de la convocatoria. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante auto del 29 de noviembre de 2016, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas, y vincular al trámite al Centro Médico Fundemos IPS y de Especialistas Natural Corp, y a quienes conforman la lista de elegibles para proveer las vacantes de dragoneantes del INPEC, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Dentro del término de traslado, la IPS Fundemos, comunicó que el accionante fue declarado como no apto por haber sido diagnosticado con hipotiroidismo; que la etapa de valoración médica se fundamentó legalmente en las inhabilidades reguladas en la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015, “por medio de la cual se modifica el profesiograma, perfil profesiografico e inhabilidades médicas para los empleados del cuerpo de custodia y vigilancia”.

A su turno, el Instituto Colombiano Penitenciario y Carcelario de Colombia -INPEC-, manifestó que no ha quebrantado ningún derecho del actor ya que la CNSC, es la entidad responsable de proveer las 400 vacantes definitivas del empleo denominado Dragoneante Código 4114 y grado 11. Apuntó que el Acuerdo 563 de 2016, determinó de forma expresa el procedimiento del concurso para proveer las vacantes del cargo de Dragoneante.

Igualmente, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, expuso que la presente acción es improcedente ya que el accionante cuenta con otros mecanismo de defensa, como lo es el acudir a la jurisdicción contencioso administrativo, con el fin de atacar el acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. Alegó que la valoración médica arrojó como resultado que el accionante padece de hipotiroidismo, que al no encontrarse dentro de los indicadores normales de TSH para los adultos, originó que fuese calificado como no apto, decisión que fue confirmada una vez resolvió la reclamación administrativa.

Surtido el trámite de rigor, el a quo, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2016, denegó el derecho deprecado, para ello expresó, que si el actor considera que existen vicios que afectan la legalidad del acto administrativo que fijó las reglas de la convocatoria, deberá atacarlo a través de los medios de control que el legislador le brinda al ciudadano para tal efecto, habida cuenta de que se trata de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, que inhibe la judicatura de pronunciamiento en sede constitucional.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó para lo cual adujo que este mecanismo excepcional, es la herramienta idónea para proteger los derechos que considera conculcados. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No obstante, el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz, para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede ser considerado como un mecanismo alternativo o adicional al que pueda acudir el presunto afectado, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. Respecto a los concursos de méritos, ha de decirse que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo.

El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad[footnoteRef:1]. [1: Sentencia, STC13783-2016 Radicación n.° 52001-22-13-000-2016-00177-01, 29 sep. 2016.] Lo anterior significa, que tales medios de selección, deben seguir un orden y un procedimiento, de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias.

Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferir vigencia al principio de la buena fe y la confianza legítima, y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de los participantes que superen las respectivas pruebas; por manera que cualquier desconocimiento a las reglas allí preestablecidas, constituye una violación, tanto para los principios señalados en líneas anteriores, como para el derecho fundamental al debido proceso.

En el sub lite, de entrada se advierte la improcedencia de la solicitud de amparo, tal como lo consideró el juez de tutela de primer grado, pues teniendo en cuenta que la inconformidad del actor, es respecto del acto administrativo adoptado al interior del concurso de méritos al que se inscribió, y en virtud del cual aduce se quebrantaron sus garantías fundamentales, debe suscitarse y definirse ante la jurisdicción contencioso administrativo, mediante las acciones correspondientes, como la de simple nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario diseñado por el legislador, en donde el peticionario del amparo, puede debatir la legalidad de la decisión que lo calificó «NO APTO», una vez presentó la valoración médica, que arrojó como resultado que el accionante presenta «hipotiroidismo, no especificado», circunstancia que conllevó a su exclusión del concurso; además puede reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, según lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de suspender una eventual ilegalidad de la administración, mientras se decide el asunto.

En tales condiciones resulta evidente, que si el promotor del amparo aún cuenta con otros medios de defensa judicial, no es la queja constitucional la vía para proveer la solución de una cuestión, que corresponde dirimir al juez natural. Aunado a lo anterior, debe decirse que no es posible recurrir al amparo constitucional, sin antes acreditar un perjuicio irremediable que autorice su utilización de manera transitoria, ya que en este caso, el accionante no demostró un daño grave e inminente que sólo pueda ser conjurado con la acción tutela, pues no se evidencia un menoscabo tal que lo habilite para ejercer este mecanismo excepcional.

Así pues, al no estar acreditada la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia el impugnante, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el a quo, resulta improcedente, en consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados, a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 8