Radicación no 71177 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL2940-2017 Radicación no 71177 Acta no 6 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por GLORIA LUCÍA VÉLEZ ARANGO contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 12 de enero de 2017, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente contra la UNIVERSIDAD DE LA SABANA, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.
I.
ANTECEDENTES La accionante interpuso la presente acción de tutela en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de petición y al trabajo. Expone la petente que labora en la Superintendencia de Sociedades, en el cargo de profesional universitaria, código 2044, grado 7, en propiedad, aun cuando desde el 16 de septiembre de 2014 se encuentra posesionada, en encargo, como profesional especializada 2028.
Aduce que la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes en la Superintendencia de Sociedades, para lo cual contrató a la Universidad de la Sabana. Indica que se ofertó el cargo que en la actualidad ocupa; y que se inscribió oportunamente. Relata que una vez realizadas las pruebas, obtuvo los siguientes resultados: competencias básicas y funcionales 100, competencias comportamentales 39.32 y antecedentes 40.
Expresa que el 5 de diciembre de 2016, a través del mecanismo habilitado, elevó la respectiva reclamación por la puntuación otorgada en la prueba de competencias comportamentales, toda vez que revisada la guía de orientación del aspirante, junto con los cuadernillos y hoja de respuestas, encontró que el resultado correcto era de 65.15 Afirma que la entidad confirmó la calificación realizada, pero sin fundamentar de forma clara y razonable «por qué 105 respuestas buenas de 200 posibles da una calificación de 39.32, sobre 100» pues se extendió en argumentos relacionados con asuntos ajenos a su reclamación. En ese orden de ideas, solicita al juez de amparo, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene a la Universidad de la Sabana que se pronuncie de fondo respecto de la petición elevada el 5 de diciembre de 2016, indicando de manera clara y razonable el puntaje real de la prueba de competencias comportamentales, teniendo en cuenta que obtuvo 105 respuestas acertadas, procediendo con la calificación que realmente le corresponde.
II.TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 14 de diciembre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 12 de enero de 2017, denegó el amparo procurado, al considerar que la tutela no era el instrumento idóneo para atacar la legalidad de los actos administrativos, a menos que se emplee en ausencia de otros mecanismos de defensa judicial y se trate de un asunto que permita la intervención urgente del juez constitucional, situación que no se presentaba en el caso bajo estudio, pues, en dicho sentido, destacó que dentro de la acción de nulidad puede solicitar medidas cautelares.
En relación con el derecho de petición invocado como soporte para la queja constitucional, expuso que al interior del plenario se encontraba acreditado que la accionada dio respuesta a su solicitud, explicando de manera detallada las razones por la cuales no era dable modificar el puntaje obtenido. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó a través de memorial visible a folios 173 a 176 del cuaderno de tutela, la que fundamentó en los mismos hechos y pedimentos del escrito de amparo.
Acotó a su vez que se cumplen con las condiciones necesarias para otorgar la protección procurada, pues con el proceder de la accionada se le estaba causando un perjuicio irremediable. Sobre el particular afirmó que tiene dos hijos menores de edad; que si bien es funcionaria de carrera, el cargo que actualmente ocupa representa una asignación superior de $2.900.000, por lo que someter su situación a un proceso administrativo, conlleva una disminución en sus ingresos y de contera en la calidad de vida.
Agregó que las accionadas no demostraron la correcta aplicación del procedimiento estadístico a las pruebas de competencias comportamentales, al punto que la forma de calificación perjudicó a algunos concursantes y benefició a otros, proceder que vulnera el derecho a la igualdad. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.
En el caso concreto, la inconformidad de Gloria Lucía Vélez Arango radicó en el supuesto desconocimiento de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de petición y al trabajo, a partir de la valoración efectuada por las accionadas en la prueba de competencias comportamentales, específicamente con los criterios aplicados para su puntuación, todo dentro de la convocatoria 540 de 2015, que se adelanta con el fin de proveer los empleos vacantes pertenecientes al sistema de carrera administrativa de la Superintendencia de Sociedades.
Por su parte, las accionadas indicaron al momento de dar respuesta a la presente queja constitucional, que la valoración efectuada se ciñó a la normatividad y principios que rigen la convocatoria. Descendiendo al asunto, se encuentra que la impugnación no está llamada a la prosperidad, pues no se advierte vulneración alguna de los derechos cuyo amparo se peticiona y, menos aún, algún desatino en la decisión proferida por el juez constitucional de primera instancia, como quiera que una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción, las accionadas han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa En efecto no es posible advertir la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, ello si se tiene en cuenta que no acredita una vía de hecho administrativa, pues no es dable concluir de la lectura de su escrito de acción que sea ella quien acierta frente a los cuestionamientos realizados a la valoración efectuada a la prueba de competencias comportamentales, pues lo plasmado en su demanda sólo representa su visión personal del asunto, sin que ningún elemento permita presumir la presencia de un acto arbitrario o injusto de las accionadas.
Incluso, de cara al derecho de petición invocado, es claro que la reclamación fue atendida en debida forma, pues la respuesta contiene una contestación de fondo, completa y congruente con lo solicitado. Cuestión diferente es que considere que tal decisión no cumple con sus expectativas, situación que, sin embargo, es ajena a la acción toda vez que tal condición no es necesaria para efectivizar dicho derecho fundamental, el cual, se repite, se satisface cuando el mismo resuelve de manera precisa y acorde a lo pedido, requisitos que claramente se cumplieron en el presente evento.
Y es que el deber del juez se centra en comparar de manera objetiva lo solicitado con la respuesta; sin que pueda reclamarse que fije u ordene el contenido de la decisión que el accionado deba emitir. Aunado a lo anterior, es de destacar, que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituyan, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado participante.
Además el hecho que su reclamación no le haya sido favorable no es razón suficiente para señalar la actuación de las accionadas de ser arbitraria o caprichosa, al punto que amerite la intervención del juez de tutela, más aún cuando, como ya se dijo, la actora propone un debate argumentativo en torno a la procedencia de la metodología de calificación empleada, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, donde las partes tendrán un mayor espacio de contradicción para exponer sus posturas jurídicas.
En efecto, la discrepancia de la accionante es con la legalidad de la forma en que debió ser calificada la prueba practicada, situación que involucra un conflicto de naturaleza jurídica que no es de competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, por serlo del juez administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese sentido, la acción de tutela resulta improcedente, ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama, escenario que resulta idóneo para alegar lo que por esta vía subsidiaria se plantea. Lo descrito entonces en antelación, evidencia la improcedencia de esta acción constitucional por carencia del mencionado presupuesto de subsidiariedad, puesto que, como se mencionó, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la peticionaria tiene a su alcance la posibilidad de incoar la respectiva accion, escenario idóneo para alegar lo que por esta vía subsidiaria plantea en relación con la forma en que debieron calificarse la referida prueba de competencias comportamentales.
Sin que tampoco resulte procedente otorgar el amparo en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta Corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.
Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable. En el presente caso, del material probatorio allegado, no puede inferirse razonablemente la existencia de las anteriores condiciones que ameriten y permitan acceder a la protección suplicada y que no pueda encontrar remedio a través de los mecanismos ordinariamente establecidos para tales efectos.
En dicho sentido, la posibilidad de no acceder al cargo al cual aspiró no puede por sí sola representar un perjuicio irremediable, por cuanto no conlleva en sí misma la configuración de situaciones anormales que no puedan ser materia de reparación efectiva ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ello sin dejar de lado que en el procedimiento ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la solicitante tiene a su alcance las medidas cautelares pertinentes previstas en el artículo 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por otra parte, el que a su juicio se pueda presentar tardanza o demora en la definición del asunto en las vías ordinarias, como razón a que alude en su escrito de impugnación, resulta un argumento insuficiente para justificar la intromisión del juez de tutela en un asunto que es de resorte exclusivo de aquella, más aun cuando la eficacia de los medios de defensa no dependen de manera exclusiva de la rapidez con la cual se resuelva el asunto, pues de aceptarse tal parámetro ningún sentido tendrían los otros instrumentos de protección instituidos en el ordenamiento jurídico.
Finalmente, a fin de ahondar en razones, es claro que tampoco se presenta la vulneración del derecho a la igualdad que pregona la actora. En dicho sentido cumple aclarar, que para que pueda predicarse la citada violación debe probarse una discriminación entre iguales respecto a situaciones fácticas idénticas, pero es equívoco pretender su amparo sin que medie un juicio de comparación en el comportamiento de las autoridades accionadas frente a la actora y la posición de aquellas respecto a otra situación de idénticas características, pues la simple afirmación de que se le está desconociendo este derecho no se convierte en razón suficiente para hacer procedente esta protección constitucional.
Incluso, aflora que lo que cuestiona aquí no es un trato diferencial, sino que la aplicación de la misma fórmula aritmética para todos genera un perjuicio para algunos de los concursantes. Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia objeto de impugnación, por las razones expuestas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN el 12 de enero de 2017.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 11