República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 60599 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente STL2939-2015 Radicación n° 60599 Acta 7 Bogotá, D. C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015) Se resuelve la impugnación interpuesta por ÁNGELA VIVIANA MORALES PORTILLO quien actúa a través de defensor público, contra el fallo dictado por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, el 30 de enero de 2015, en el trámite de tutela que promovió contra el EJÉRCITO NACIONAL y el DISTRITO MILITAR Nº 23 DE PASTO, la cual se hizo extensiva al BATALLÓN DE INFANTERÍA Nº 9 “BATALLA DE BOYACÁ” DE PASTO, al JEFE DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS, al DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL y a HERNÁN ALEJANDRO AZA.

I.

ANTECEDENTES La accionante pidió el amparo de sus derechos fundamentales de petición, a la familia, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y al mínimo vital. Relató que, el 23 de noviembre de 2014, su compañero permanente Hernán Alejandro Aza fue reclutado por el Ejército Nacional, sin tenerse en cuenta que éste la mantenía económicamente, junto a sus padres y al menor Jeferson Morales, quien padece de leucemia, circunstancia que ha puesto en riesgo su «congrua subsistencia».

Afirmó que el 28 de noviembre de 2014 elevó derecho de petición ante el Comandante del Distrito Militar Nº 23, en el cual puso en conocimiento la situación y aportó pruebas «para demostrar la unión marital de hecho», pero nunca obtuvo respuesta. Por lo expuesto solicitó desincorporar a su compañero permanente «teniendo en cuenta la grave situación económica en que se encuentra éste núcleo familiar».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA El Tribunal Superior de Pasto por auto de 20 de enero de 2014 admitió la acción, requirió a las accionadas para que se pronunciaran sobre el escrito de tutela y vinculó a los mencionados anteriormente para que también hicieran uso del derecho de contradicción y defensa. El Batallón de Infantería Nº 9 indicó que es el Distrito Militar Nº 23 quien en Pasto define la situación militar de los ciudadanos y por ende realiza las incorporaciones; con todo, afirmó que al momento de su ingreso Hernán Alejandro Aza, no dijo estar inmerso en causal de exención para prestar el servicio militar, por el contrario «de manera libre y voluntaria (…) manifestó su deseo de ser incorporado como soldado regular»; agregó que la actora no acreditó «legalmente» ser la compañera permanente del citado Soldado Regular, conforme las previsiones del artículo 2º de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005.

De otra parte, alegó que solo al ser notificada de la acción conoció del derecho de petición, por lo que allegó la respuesta otorgada. La Jefatura de Reclutamiento del Distrito Militar Nº 23 aclaró que dentro de sus facultades no se encuentra la de desincorporar, pues el joven fue entregado al Batallón, por lo que dicha solicitud es «competencia única y exclusivamente de esta Unidad Militar»; pese a ello aclaró que al momento de la incorporación nada se manifestó y advirtió que contrario a lo dicho por la actora, el Soldado dijo convivir con sus padres, adicionalmente allegó acta de compromiso para prestar el servicio militar como Soldado Regular, pese a ser bachiller; precisó que la respuesta al derecho de petición fue devuelta en tanto en dicho lugar se indicó «desconocer a la destinataria», por lo que se intentó nuevamente enviar los documentos.

La Sala Laboral del Tribunal por fallo de 30 de enero de 2015 negó el amparo; recordó que en situaciones similares ordenó el desacuartelamiento de un Soldado, respecto de quien se alegó la causal de exención «Los casados que hagan vida conyugal», esta Sala de la Corte revocó. Verificó que obra acta de compromiso en la cual no se invocó causal alguna de exoneración para prestar el servicio militar, que desde la fecha de incorporación el Soldado Aza no ha efectuado ningún trámite tendiente a lo pedido y pese a ser notificado de esta acción no hizo pronunciamiento alguno. Frente al derecho de petición afirmó que el mismo fue atendido, verificándose a folio 56 el envío a la dirección de notificaciones indicada, por lo que su vulneración ha cesado.

III. IMPUGNACIÓN La parte actora indicó que al momento de suscribir el acta de compromiso, no le fue permitida su lectura, por lo que el incorporado a la vida militar «fue objeto de engaño», por lo que solicitó ordenar su testimonio para que «explique las circunstancias que obligaron a la suscripción de dicha acta». IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Ahora bien, Ángela Viviana Morales Portillo, promueve la acción para obtener el desacuartelamiento de Hernán Alejandro Aza, a quien señala como su compañero permanente y afirma que fue reclutado por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio sin atender las causales de exención previstas en la Ley 48 de 1993. Corresponde destacar, que el Gobierno Nacional reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización del personal de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a través de la citada Ley 48; que su artículo 28 enlistó aquellas personas que por determinadas características al momento de la incorporación, estaban exentas de la prestación del servicio, entre ellas, «g. Los casados que hagan vida conyugal», prerrogativa que se extendió a los que convivan en unión permanente, conforme lo dispuesto en la sentencia C-755 de 30 de julio de 2008.

En el presente caso, con el documento que milita a folio 40 da cuenta de que al momento de su incorporación Hernán Alejandro Aza, lo suscribió con la indicación de no encontrarse incurso en alguna de las taxativamente previstas en el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, lo cual condujo al Ejército Nacional a considerarlo apto para el reclutamiento; lo anterior es relevante dado que es a aquel a quien le corresponde elevar la petición de desacuartelamiento y demostrar estar inmerso en las referidas excenciones, sin que ello pueda suplirse con lo afirmado por la actora, lo cual a juicio de esta Sala es trascendente, en tanto es en él en quien recae la citada exclusión del servicio, de allí que su manifestación era indispensable para adoptar cualquier medida, lo que de contera lleva al traste la práctica del testimonio solicitado en la impugnación, adicionalmente, por cuanto es el agenciado el que estaría en la posibilidad de alegar que fue objeto de «engaño».

Así las cosas, estima esta Corte, que si bien la familia, en los términos del artículo 42 de la Constitución Política, es base fundamental de la sociedad y que justamente esa es la regla que protege el artículo 28 de la Ley 48 de 1993, corresponde a quien de ella se beneficia acreditarla, pues en la relación Estado – particular debe primar la buena fe.

Frente al derecho de petición invocado, evidentemente a folio 53 a 55 se verifica la respuesta otorgada por la entidad frente a la solicitud de desincorporación cuestionada, advirtiéndose que a folio 56, obra la constancia de envío a la misma dirección de correspondencia que se indicó al ejercitarse la petición en comento (folio 10). Las anteriores breves reflexiones tornan improcedente el amparo constitucional, y llevan a confirmar la sentencia impugnada.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 8