CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 52561 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL2885-2014 Radicación N° 52561 Acta N°7 Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014). Se procede a resolver la impugnación presentada por MAURICIO LLANO RODRÍGUEZ, LUIS ALBERTO TORRES SALGADO, ORLANDO EMIRO MORILLO GUERRERO, HENRY DUARTE SERRANO, JORGE AUGUSTO FANDIÑO CASTRO y LILIANA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauraron los recurrentes contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –CGR- y la DIRECCIÓN DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el Consejo Superior de Carrera Administrativa se reunió y tomó varias determinaciones, entre otras, la definición de los perfiles que pueden participar en el concurso abierto de méritos nivel directivo y asesor de la CGR, decisiones consignadas en el Acta 003 del 23 y 24 de septiembre de 2013, dentro de los cuales no se incluyeron las ingenierías excepto la Ingeniería Industrial, ni los perfiles de Veterinaria, Zootecnia, Agrología y Antropología. Aducen que en Acta 004 de 15, 16, 17 y 18 de octubre de 2013, en respuesta a varias solicitudes de inclusión se aceptan para la convocatoria las disciplinas de Ingeniería de Minas y Petróleos, Ingeniería de Civil, Ingeniería Ambiental, Ingeniería Forestal, Ingeniería Agrícola, Ingeniería Agronóma, Psicología y Administración Pública, pero no las demás profesiones que contempla el Manual de Funciones, para éstos cargos, entre ellas Agrogología, Veterinaria, Zootecnia, Antropología y las contenidas en la expresión «… las demás disciplinas afines con las funciones del cargo » de la cual hace parte la Ingeniería de Producción Agroindustrial.

Señalan los accionantes que elevaron derecho de petición el 5 de noviembre de 2013, en el que solicitaron «Incluir las profesiones de Ingeniería Agroindustrial, Ingeniería de Producción Agroindustrial, Agrología, Veterinaria, Zootecnia, entre otras y de otras areás afectadas (Antropología, Sociología, etc) de la Contraloría General en el concurso abierto de méritos nivel directivo y asesor para el cual actualmente se están defieniendo su condiciones».

Afirman que en respuesta al derecho de petición, el 13 de noviembre 2013, suscrita por la Directora de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República, se negó la anterior petición. Refieren que la Directora de Carrera Administrativa dio como razón para no incluir las profesiones citadas, que la petición solo fue puesta conocimiento de la Secretaría Técnica el 7 de noviembre del 2013, es decir, con posterioridad a la fecha de sesión del Consejo Superior de Carrera Administrativa, en donde se tomó la determinación de incluir otras disciplinarias para el concurso Abierto de Méritos Nivel Directivo y Asesor, Convocatoría N° 3.

Que además, esgrimió otra razón para negar la petición y es que en virtud de la potestad legal que le otorga la Resolución Reglamentaria 043 de 2006, prioriza los perfiles requeridos con el objeto de proveer a la Contraloría General de la República de Directivos integrales que cuenten con la capacidad y habilidades de manejar todos los temas de manera transversal pudiendo aplicar sus conocimientos y habilidades en donde la entidad lo requiera; es así que la organización de las convocatorias se sustenta en la intersectorialidad, integralidad y éstan acordes con los temas misionales que permiten tener unos perfiles integrales y vérsatiles con las competencias adecuadas.

Que debido a lo anterior, los accionantes piensan que el Consejo Superior de Carrera Administrativa de la Entidad considera que los ingenieros de Producción Agroindustrial, Veterinarios, Zootecnistas, Agrógologos Antropólogos no poseen estas cualidades, mientras otros ingenieros y demás profesionales de los perfiles admitidos, sí, sin sustentar técnicamente los criterios bajo los cuales basa su decisión, lo cual es violatorio del principio de la debida motivación de los actos administrativos, cuyo incumplimiento genera nulidad.

Sostienen que ante la respuesta negativa al derecho de petición interpusieron recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, con el fin de que se incluyan las citadas profesiones y se aplace la apertura de la convocatoria hasta tanto se decidan los mismos. Que a la fecha no han recibido respuesta formal sobre el recurso de reposición. Agregaron, que a pesar de que la tutela no procede, en principio, cuando existen otros medios de defensa judicial, en este caso en particular deben protegerse los derechos fundamentales violados, puesto que la respuesta a los recursos puede tardar meses, lo cual haría casi imposible la protección de los derechos fundamentales una vez se hayan agotado las etapas del concurso.

Que resueltos los recursos pueden acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pero ese trámite tarda años, lo que hace que estos medios de defensa sean ineficaces para proteger los derechos invocados. Que en la publicación de la convocatoria realizada el 2 de diciembre de 2013, se publica el Acta 006 de 2013 del Consejo Superior de Carrera Administrativa y las Convocatorias al Concurso de Méritos del Nivel Directivo y Asesor del cual hace parte la Convocatoria N°003-13, evidenciándose que se incluyeron perfiles no definidos en las sesiones del mes de octubre, en atención a recursos y derechos de petición presentados con posterioridad a la realización de las sesiones en las cuales según la Directora de Carrera Administrativa se defienieron los perfiles para la convocatoria.

Que así se deduce que la respuesta a los recursos es negativa. Por tanto, solicitan que se protejan los derechos fundamentales de petición, a la igualdad y al debido proceso. Que en consecuencia, se ordene a la Contraloría General de la República aplicar a la citada convocatoria «el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los empleos públicos de la Planta de Personal Contraloría General de la República,» admitiendo todos los perfiles en el contenidos, incluidas las profesiones correspondientes a la expresión « las demás disciplinas afines con el cargo », de la cual hace parte la Ingeniería de Producción Agroindustrial.

Que así mismo, se proceda a admitir la inscripción, en la Convocatoria 003-13 del Nivel Directivo y Asesor Concurso de Méritos 2013 de la CGR, de las profesiones de Ingeniería de Producción Agroindustial, Veterinaria, Zootecnia, Agrología y Antropología. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 6 de diciembre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la acción tutela, y corrió el traslado de rigor.

Dentro del término, la Directora de la Carrera Administrativa de la CGR señaló que es el Consejo Superior de Carrera Administrativa, en virtud de la potestad legal que le otorga la Resolución Reglamentaria 043 de 2006, quien escoge y prioriza los perfiles requeridos con el objeto de proveer a la CGR de Directivos integrales, que cuenten con la capacidad de manejar todos los temas de manera trasversal, pudiendo aplicar sus conocimientos y habilidades en donde la entidad lo requiera.

Que la respuesta que se les dio a los accionantes el 13 de noviembre de 2013, no fue negativa sino indicativa, toda vez que estaba orientada a que los petentes tuvieran en cuenta que las solicitudes que se presentan deben ser llevadas al Consejo Superior de Carrera Administrativa, quien es el encargado de dar respuesta de fondo a las solicitudes sobre inclusión de perfiles profesionales con ocasión del concurso.

Que no siendo la Secretaria Técnica la competente para resolver los recursos interpuestos se está a la espera de la próxima sesión del Consejo Superior de Carrera Administrativa, para que este órgano decida lo de su competencia. Que para el caso concreto, la no inclusión de los perfiles profesionales de Ingeniería de Producción Agroindustrial, Veterinaria, Zootecnia, Agrología y Antropología, obedece a una potestad amparada legal y constitucionalmente, en cabeza del Consejo Superior de Carrera Administrativa, quien se basa en criterios objetivos y estudios técnicos con miras a obtener el mejor resultado en éste proceso, para incluir en la planta de personal de carrera administrativa al talento humano mejor calificado y cualificado.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el nivel directivo soporta el poder decisorio de la Contraloría General de la Republica, por tanto, los perfiles aprobados se basan en criterios de liderazgo, formación y manejo de personal, sustentados en la intersectorialidad, integralidad, de acuerdo a los temas misionales de la entidad. Que son errados, ilógicos, carentes de criterio y de objetividad los argumentos e interpretaciones, dados por la parte actora, al artículo 6 de la Resolución Reglamentaria 043 de 2006, pues pretende darle un alcance y sentido diverso y, aún peor, desconocer esta normatividad, pues no tienen claridad, a quién le compete la facultad de escoger autónomamente los perfiles profesionales.

Que la tarea realizada por la Dirección de Carrera Administrativa, ha sido la de poner en consideración el estudio técnico, para que en el seno del Consejo Superior de Carrera Administrativa se escogieran y priorizaran los perfiles profesionales a tener en cuenta para el presente concurso. Con fallo de tutela del 16 de diciembre de 2013, se puso fin a la primera instancia, negando la protección solicitada, tras advertir que la solución al presente asunto no se encuentra dentro de la competencia del juez de tutela, quien carece de facultad para inmiscuirse en la reseñada convocatoria, concretamente, en el trámite legal y desarrollo de la definición de los perfiles profesionales que pueden aspirar a concursar para el ingreso o ascenso en la carrera administrativa de la Contraloría General de la República; tampoco para ordenar la aplicación del manual específico de funciones para admitir determinadas profesiones como las que enuncian los accionantes, pues es un asunto que por necesidades del servicio y previos estudios técnicos para la provisión de cargos compete exclusivamente a la entidad; entonces, no es esta vía la adecuada para la resolución del conflicto.

Que además, los accionantes interpusieron los recursos de reposición y de apelación que se encuentran pendientes de decisión, en este orden, cabe precisar, que la acción de amparo constitucional no fue constituida como instancia adicional para suplir controversias que se deben adelantar al interior del trámite del concurso, menos para modificar las reglas establecidas.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, los accionantes la impugnaron, para lo cual señalaron que la intersectorialidad argumentada por la Dirección de Carrera Administrativa de la CGR como criterio para admitir unos perfiles profesionales y excluir otros de la Convocatoria 003 de 2013 contradice el artículo 10 del Decreto 269 de 2000.

Que el artículo 7 del Decreto Ley 269 de 2000 establece que el Manual de Funciones y Requisitos Específicos se expedirá teniendo en cuenta la naturaleza de las dependencias, los procesos y los procedimientos que deben ejecutarse para el cumplimiento eficiente, eficaz y efectivo de la misión y objetivos de la Contraloría General, es decir, que todos los perfiles contenidos en el Manual de Funciones vigente, incluidos los contenidos en la expresión «…demás disciplinas afines con las funciones del cargo, » están habilitados para garantizar el cumplimiento eficiente, eficaz y efectivo de la misión y objetivos de la Contraloría General en tanto dicho Manual fue expedido en el marco de la norma referida.

Que incluir unos perfiles y otros no sin demostrar de forma técnica y verificable, por qué se admiten unas profesiones y otras no, vulnera el derecho a la igualdad y el acceso a cargos públicos. Agregó que el artículo 6° de la Resolución Reglamentaria 043 de 2006, sobre la identificación de vacantes definitivas y estudio de perfiles, establece que « una vez verificada la existencia de la vacante definitiva del empleo, la Gerencia del Talento Humano en coordinación con las distintas dependencias estudiará técnicamente la necesidad de personal de las dependencias los perfiles ocupacionales exigidos, los cuales serán aprobados por parte del Consejo Superior de la Carrera Administrativa. » Que llama la atención que el fallo de primera instancia que niega la tutela hace caso omiso de lo dispuesto explícitamente en dicha norma y acoge la versión de la Directora de Carrera Administrativa de la CGR que se aparta de la misma.

Que, en síntesis, la Dirección de Carrera Administrativa no dio aplicación a dicha norma violando el debido proceso. Que a la fecha de presentación de la impugnación ya fueron resueltos los recursos de reposición y apelación negando la inclusión de las profesiones solicitadas y se publicó la lista de los aspirantes no admitidos de la cual hacen parte los accionantes, prueba material del perjuicio irremediable.

En escrito posterior, Henry Duarte Serrano adjunto respuestas dadas a los demandantes por la Comisión de Personal de la CGR a los recursos interpuestos, por la no admisión de las inscripciones a la convocatoria, donde se les confirma en forma individual la decisión, por no cumplir con el requisito mínimo de educación, sin hacer un análisis de fondo.

IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por una acción o por una omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, que para ser ejercida no exige requisito formal alguno. Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impidiera el acto amenazante o lo suspendiera.

A ese amparo, según lo dice expresamente el mismo artículo en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es entonces una acción con la cual se pueda reemplazar las vías de defensa naturales diseñadas por el legislador. Descendiendo al caso que nos ocupa, debe declararse la no prosperidad de la acción de tutela invocada por los accionantes, por cuanto lo planteado en ella es un asunto eminentemente jurídico. En otras palabras, lo expuesto por los petentes en su escrito de tutela, lleva implícita la existencia de un conflicto legal relativo al alcance, interpretación y aplicación de las normas que rigen el Concurso Abierto de Méritos Nivel Directivo y Asesor de la CGR, en cuanto a la definición de los perfiles profesionales que pueden participar para las diferentes convocatorias del mismo.

Dicho conflicto, dada la naturaleza especial de esta acción, no puede ser dilucidado a través de ella pues, para resolverlo, los afectados tienen a su alcance otro medio de defensa judicial, ya que pueden acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en procura de la protección de sus derechos y, por ello, esta acción no puede prosperar.

Sin que en el asunto analizado se observe la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio. Lo anterior porque, como en muchas ocasiones esta Sala lo ha sostenido, para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela como mecanismo transitorio.

Finalmente, precisa la Sala, que los derechos constitucionales fundamentales de los accionantes, invocados en esta acción extraordinaria no se vislumbran vulnerados, menos aún si el derecho de petición informan que ya les fue resuelto, no hay personas en iguales condiciones que hayan recibido trato diferente como vulneración del derecho de igualdad, y no se les ha violado el debido proceso frente a la convocatoria de otras profesiones por lo indicado, todo lo cual lleva a negar el amparo solicitado.

Así las cosas, habrá de confirmarse el fallo impugnado, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela promovida por MAURICIO LLANO RODRÍGUEZ, LUIS ALBERTO TORRES SALGADO, MARÍA MARGARITA AMAYA PINTO, ORLANDO EMIRO MORILLO GUERRERO, HENRY DUARTE SERRANO, JORGE AUGUSTO FANDIÑO CASTRO y LILIANA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –CGR- y la DIRECCIÓN DE CARRERA ADMINISTRATIVA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

SEGUNDO. NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 15