CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 52637 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL2866-2014 Radicación n° 52637 Acta 07 Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014) Se decide la impugnación interpuesta por el Ejército Nacional, Tercera Zona de Reclutamiento Militar No. 21 frente al fallo proferido, el 14 de enero de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de la acción de tutela promovida en su contra por Aura Fany Fuentes, como agente oficioso de Juan David Chapues Fuentes.

ANTECEDENTES Expuso la accionante, que le fue vulnerado su derecho fundamental de petición por parte del Ejército Nacional, Distrito No. 21 de Ipiales, al no resolver sobre la desincorporación de su hijo. Sostuvo, que su hijo, Juan David Chapues Fuentes, fue detenido, el 30 de octubre de 2013, por el Ejército; que, el 31 de octubre de 2013, le solicitó al Capitán del Ejército del Distrito No. 21 de Ipiales que le entregara a su hijo, por pertenecer éste al resguardo indígena, parcialidad Agailo ubicado en la vereda Las Cruces y estar exonerado de la prestación del servicio militar, conforme lo previsto por la Ley 48 de 1993; que la accionada no le ha dado respuesta a su petición. Solicitó se ordene al Ejército Nacional, Distrito No. 21, de Ipiales, le responda la petición elevada el 31 de octubre de 2013 y “ la entrega inmediata (…) de (…) JUAN DAVID CHAPUES FUENTES, quien se encuentra privado de su libertad ilegalmente desde el día 30 de octubre de 2013, (un mes) hasta la presente fecha, vulnerándole sus derechos que como indígena y que como persona tiene (…) teniendo en cuenta la Legislación especial que ampara y exonera a los indígenas de la prestación del Servicio Militar (…)”.

El 9 de diciembre de 2013 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto admitió la tutela y requirió al Comandante del Ejército Nacional y al del Distrito Militar No. 21 de Ipiales que se sirvieran rendir un informe sobre los hechos narrados por la accionante; vinculó al trámite, al Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, al Comandante del Grupo de Caballería No. 3 y al Comandante del Batallón de Selva No. 53 ubicado en Gualtal, Nariño. El Comandante del Distrito Militar No. 21, con sede en Ipiales y adscrito a la Tercera Zona de Reclutamiento y Reservas, manifestó, que conforme lo previsto por la Ley 48 de 1993, artículo 14, es obligación de todo varón colombiano inscribirse para definir su situación militar, sin distinción alguna; que el joven Juan David Chapues Fuentes debió haberse inscrito, en el año 2008, a la edad de 17 años, como así no lo hizo, fue incorporado en el año 2013, transcurridos más de 5 años; que de acuerdo con la mencionada norma “ no puede formular solicitud de exención o aplazamiento.”; que durante los años 2012 y 2013, a las personas que se presentaron voluntariamente al Distrito Militar No. 21, se les había definido la situación militar por estar exentas de prestar el servicio militar, por ser entre otros, indígenas, hijos únicos, casados, huérfanos, desplazados, etc.; que actualmente el hijo de la accionante hace parte de la nómina de soldados a nivel nacional, por lo que no tiene competencia para ordenar su desincorporación; que el joven había firmado voluntariamente un documento donde afirmó no pertenecer a una comunidad indígena y no tener problemas familiares o judiciales para ingresar como soldado regular.

El Comandante Batallón de Selva No. 53, manifestó que los encargados de verificar que el personal de soldados incorporados no se encontraba inmersos en alguna causal de exención es la Dirección de Reclutamiento y Reservas del Ejército Nacional, para este caso, el Distrito Militar No. 21 que hizo la entrega y recepción de los conscriptos; que la baja individual de soldados se produce por orden administrativa de personal del Comando del Ejército; que el joven Chapues Fuentes no había acreditado ser miembro de una comunidad indígena, además había afirmado, bajo la gravedad de juramento, no estar inmerso en alguna clase de exención prevista por la ley; que una vez realizado el reclutamiento se hacía necesario que la persona manifestara su deseo de retiro y acreditara la condición de indígena.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 14 de enero de 2014, tuteló los derechos fundamentales de petición y debido proceso del señor Juan David Chapues Fuentes, y ordenó, al Distrito Militar No. 21 de Ipiales, diera respuesta clara y precisa a lo solicitado por Aura Fany Fuentes en la petición elevada el 31 de octubre de 2013 y adelantara las actuaciones administrativas tendientes a desincorporar del Ejército al joven Juan David Chapues Fuentes y para expedir la respectiva libreta militar.

El Capitán del Ejército Nacional del Distrito Militar No. 21 impugnó la decisión y reiteró que el joven Chapues Fuentes se encontraba incorporado a las filas del Ejército Nacional ya que, a sus 22 años de edad, había incumplido con el deber legal de presentarse a definir su situación militar, pese a que en el año 2012 se había convocado a la población indígena y en el año 2013, en el mes de septiembre, se había adelantado una jornada especial para indígenas en las instalaciones de ese Distrito Militar.

CONSIDERACIONES La impugnación se dirigió a cuestionar la decisión del Tribunal por la cual se ordenó desincorporar del Ejército Nacional al joven Juan David Chapues Fuentes, bajo el argumento que éste había incumplido con su deber legal de asistir voluntariamente a definir su situación militar, luego de transcurridos 5 años de haber cumplido los 17 años de edad.

Para resolver el asunto, es necesario recordar, que la jurisprudencia ha considerado, que la protección especial que tiene todo indígena, especialmente, a no prestar el servicio militar obligatorio, se fundamenta en el respeto a la diversidad cultural, a partir de la identidad cultural indígena que les garantiza poder actuar según su cosmovisión, dentro y fuera del territorio tradicional, y el derecho de la comunidad indígena de participar en las decisiones que las afecten, por lo que la exención de los indígenas del servicio militar obligatorio es una protección no solo del joven indígena sino de la comunidad a la que pertenece.

En tal sentido, considera esta Sala de la Corte, que el Ejército Nacional ha violado el derecho de protección especial que tiene todo indígena de no prestar el servicio militar obligatorio, según lo dispuesto por la Ley 48 de 1993, pues pese a que la accionante, Aura Fany Fuentes, les solicitó desincorporaran a su hijo del Ejército y aportó no solo copia del Registro Civil de Nacimiento sino certificado expedido por el Gobernador del Resguardo Indígena de Ipiales que indica, que el joven Chapues Fuentes es indígena perteneciente al resguardo de Ipiales ubicado en la Parcialidad de Agailo, Veredas Las Cruces, código 86, no se ha hecho el trámite administrativo tendiente a declararlo exento del servicio militar obligatorio y a expedir sin costo alguno la libreta militar.

Si bien es cierto, el joven Chapues Fuentes no se presentó voluntariamente a definir su situación militar, estando obligado a hacerlo, el artículo 14 de la Ley 48 de 1993, faculta a la autoridad correspondiente a compelerlo para que cumpla y a imponerle sanciones, si es del caso, mas en ningún momento prevé, que luego de incorporado de oficio por el Ejército, el reclutado no pueda demostrar su condición de exento y, probado el hecho, ser desincorporado del Ejército.

Con relación a lo aducido por el Comandante del Ejército del Distrito Militar No. 21, respecto a que el joven firmó un documento donde no advirtió ninguna condición que lo hiciera exento del servicio militar obligatorio, basta advertir, que no puede tenerse como una incorporación voluntaria, pues no obra prueba que ese consentimiento sea libre e informado, donde el joven haya tenido oportunidad de manifestar su condición de indígena, o se verifique la participación de la comunidad indígena en tal determinación. En la medida que el Ejército, pese a que constató la condición de indígena de Chapues Fuentes, no ha aplicado la exención prevista por la ley para las comunidades indígenas y lo ha mantenido en el servicio militar, se confirmará la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 2