CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 60695 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL2862-2015 Radicación nº.60695 Acta nº. 7 Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de septiembre de 2014, dentro de la acción de tutela que en su contra instauró Jhon Jairo Durán Paredes.

I.

ANTECEDENTES Adujo el accionante que ingresó al Ejército Nacional el 7 de octubre de 2008, donde prestó servicio militar como soldado regular; que finalizado el servicio continuó con la carrera militar y el 7 de septiembre de 2010, ingresó a la escuela para realizar el curso de soldado profesional; que luego de recuperarse de una lesión de la rodilla izquierda, lo enviaron para el batallón de Villavicencio; que el 29 de octubre de 2011 cayó una granada cerca de donde se encontraba, « pero en ese momento no presentó ninguna crisis psiquiátrica », aunque no se sentía del todo bien.

Que los soldados compañeros « empezaron a torturarlo y le causaron lesiones personales durante cuatro días »; que a raíz de un derecho de petición que presentó una de sus tías ante la Defensoría del Pueblo – Seccional Guaviare, le dieron vacaciones; que el 18 de diciembre de 2011 regresó al batallón y fue enviado a reentrenamiento. Que en enero de 2012 presentó síntomas de leishmaníasis y fue enviado al batallón de San José del Guaviare donde le practicaron los correpondientes exámenes y el tratamiento; que en agosto siguiente fue enviado a Villavicencio « a realizarse unas terapias con psicóloga », dado su estado de salud a causa del estallido de la granada; que en noviembre de la anualidad en cita sufrió una crisis psiquiátrica por lo que fue trasladado al Hospital Militar y luego de avaluarlo, lo trasladaron a la clínica « Inmaculada », donde estuvo interno durante 10 días y le dieron un mes de reposo con tratamiento.

Que la Junta Médica Laboral No.61570 de 7 de agosto de 2013, dictaminó « incapacidad permanente parcial, no apto para actividad militar –no se recomienda reubicación laboral, con una disminución de capacidad laboral del (…) 19.00% »; que solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el que se llevó a cabo el 20 de enero de 2014, y el 11 de marzo de igual año le fue notificada el acta No.6074 MDNSG-TML-41.1, en la que se calificó su discapacidad con 35.74%, se ratificó la calificación como no apto y no sugirió reubicación laboral.

Que posterior a esto se le concedió un mes de vacaciones y a su regreso, el Jefe de Personal le notificó su retiro de las Fuerzas Militares; decisión que lo dejó desprotegido tanto a él como a su núcleo familiar, ya que no tienen el dinero suficiente para pagar los créditos que adquirió mientras estuvo vinculado al ejército, ni el arriendo de la casa donde viven.

Informó que mientras se definió su situación laboral realizó cursos en el Sena sobre reparación de motores diésel, alfabetización informática e internet. Solicita que se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, al trabajo, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas, y como consecuencia se ordene, en forma transitoria, su reincorporación con efectividad a la fecha en que se dio de baja el cargo que ocupaba como soldado profesional; que « se declare la suspensión parcial del acto administrativo de retiro OAP Nº 1429 de 5 de mayo de 2014, notificado (…) el 15 de mayo de 2014», para evitar la continuidad de la vulneración y el perjuicio irremediable de sus derechos; que para efectos prestacionales se declare que no hubo solución de continuidad en el servicio desde la fecha en que fue retirado hasta aquella que sea reincorporado al mismo.

II. TRÁMITE Mediante proveído del 21 de agosto de 2014, el Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento, ordenó notificar a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa, y negó la medida provisional solicitada. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional dentro del término de traslado rindió informe, señalando que el actor fue retirado del servicio activo mediante orden administrativa de personal No.1429 del 5 de mayo de 2014, con novedad fiscal del 15 de igual mes y año « por disminución de capacidad Psicifísica », de conformidad con lo normado en el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000; que tal decisión se fundamentó en la junta médica laboral que realizó la Dirección de Sanidad y el acta del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía Laboral.

Adujo que la condición actual del actor, según los conceptos emitidos por los organismos médicos, no le permite desempeñar cabalmente las funciones encomendadas como soldado profesional, pues la institución castrense es una actividad riesgosa para él, en razón a que presenta un trastorno Psiquiátrico agudo que requiere de tratamiento farmacológico y médico permanente.

Explicó que en cumplimiento a lo normado en el Decreto 094 de 1989 en concordancia con el Decreto 1796 de 2000, se expidieron las Resoluciones Nos.177756 de 19 de junio de 2014, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica y 178847 del 3 de julio de 2014 por la cual se reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva.

Adjuntó la documentación que apoya su dicho. III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 3 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior de Bogotá tuteló los derechos fundamentales invocados y ordenó a la entidad accionada: i) suspender el acto administrativo No.2429 del 5 de mayo de 2014, que resolvió retirar del servicio activo al petente; ii) que disponga lo necesario para que la Junta Médica Laboral estudie de nuevo la situación del tutelante, « por lo que deberá proferir un nuevo dictamen que sustituirá a los que fueron rendidos en este caso »; iii) que en el evento de que sea considerado no apto para la prestación del servicio, se determine si médicamente está o no capacitado para desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción en el ejército nacional, y si en consecuencia es aconsejable su reubicación, y iv) el reintegro del actor « a un cargo conforme con sus condiciones actuales (…), debiéndose entender que su vinculación opera sin solución de continuidad, mientras se surten las diligencias ordenadas anteriormente ».

Para llegar a estas determinaciones el a quo consideró, que el dictamen del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no realizó « una valoración de una posible reubicación teniendo en cuenta las condiciones de salud del accionante, sus habilidades, destrezas y demás capacidades que presente el señor Duran Paredes ». Agregó que como la citada valoración no se efectuó bajo los criterios establecidos por la Corte Constitucional, es decir, analizando las capacidades académicas, técnicas, objetivas o especializadas que ostente actor, y se determine si las mismas pueden ser utilizadas a favor de la entidad accionada ya sea en actividades administrativas, de docencia, o instrucción, y así poder emitir una recomendación de reubicación o no», se accederá al amparo deprecado en forma transitoria.

IV. LA IMPUGNACIÓN La presentó la entidad accionada, quien además de reiterar las argumentaciones expuestas ante el Tribunal y de aludir a la definición de riesgo y sus clasificación, adujo que la acción es improcedente porque el actor cuenta con las acciones ante el contencioso administrativo, donde incluso puede solicitar medidas cautelares que le permiten una protección inmediata y eficaz a los derechos subjetivos.

Solicitó revocar el fallo impugnado, dado que no existe quebranto de derecho fundamental alguno. El apoderado del accionante presentó escrito con miras a que se confirme el fallo impugnado, luego de hacer cita textual de abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre estabilidad laboral reforzada, adujo que la posición de esta Corporación y la del « Ministerio » respecto a que si la afectación no supera el 50% no le impide valerse por sí mismo, a todas luces contraría la interpretación constitucional del máximo órgano de cierre constitucional.

También aludió a la línea jurisprudencial de la alta Corporación sobre reubicación laboral. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, que tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En un caso similar al que aquí se estudia, esta Sala en sentencia STL3374-2013 consideró lo siguiente: Descendiendo al caso examinado, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reinstalación o reubicación laboral, al igual que el pago de los salarios y prestaciones sociales que se reclaman en el escrito de tutela, son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario y, en este orden de ideas, mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior cobra vigor si se tiene en cuenta que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y, consiguientemente, para ordenar su reintegro como soldado profesional del ejército, ya que cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, además de que de los hechos señalados en el escrito de tutela, no se advierte la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección de sus derechos del actor como mecanismo transitorio, toda vez que la pérdida que tuvo de su capacidad laboral no alcanza un porcentaje superior al 50%, esto es, que le impida valerse por sí mismo o acceder a una nueva oportunidad laboral.

Además, ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral, luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de reubicación laboral, de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrolla el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones psicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable, se procedió a despachar favorablemente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden administrativa que dispuso el retiro del peticionario tuvo como fundamento los dictámenes médicos rendidos por las autoridades competentes para ello, en los que se determinó que el actor era “NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR”, desvinculación que, a su vez, tuvo como soporte disposiciones legales vigentes y que únicamente pueden ser controvertidas ante la jurisdicción contencioso administrativa, se revocará la sentencia recurrida y, en su lugar se denegará el amparo, tal como se hizo en caso similar analizado por esta Sala, más concretamente en sentencia de tutela del 10 de abril de 2013, radicado 42369, adicionando a ello lo sostenido en fallo del 13 de marzo de este mismo año en cuanto se dijo que: “frente a ese concepto desfavorable de reubicación, dado por la autoridad competente, es imposible entrar a discutir a través de esta acción constitucional los fundamentos técnicos que se tuvieron para verificar la situación laboral del actor y su consecuente retiro del servicio.

Por tal razón no es viable por esta circunstancia ordenar el reintegro del actor a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia”. (Radicado 41987). Criterio que se ha venido reiterando, entre otros en la sentencia STL1044-2014 Entonces, si en la presente acción se cuestiona la Orden Administrativa de Personal Nº 1429 del 5 de mayo de 2014, mediante la cual el accionante fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, «con base en la calificación emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía», su enervación debe ocurrir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la competente para decidir sobre dicho acto, donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo.

Así, como el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades accionadas, esta queja constitucional se torna improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.

Por las razones expuestas se revocará el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, y en su lugar se niega la protección suplicado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12