CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 60559 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL2860-2015 Radicación nº. 60559 Acta 07 Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por CRISTINA GÓMEZ MARTÍNEZ, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1º de diciembre de 2014, dentro de la acción de tutela que instauró contra La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales y Jefatura de Desarrollo Humano. I.

ANTECEDENTES Adujo la accionante que su compañero Jorge Humberto Gutiérrez Serrano (q.e.p.d.), se incorporó al Ejército Nacional el 1º de septiembre de 2005; que alcanzó el grado de cabo primero y por ascenso póstumo sargento segundo. Que mediante escritura pública de la Notaría Cincuenta y Ocho del Circulo de Bogotá, de fecha 21 de agosto de 2009 declararon la unión marital de hecho, de cuya unión nació la menor Diana Sofía Gutiérrez Gómez, el 22 de febrero de 2012; que éste falleció en combate el 19 de agosto de 2013, y que en esa época devengaba un salario de $2´198.750,oo.

Que mediante Resolución 169831 del 12 de febrero de 2014, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional le reconoció y pagó las Cesantías Definitivas, y mediante acto administrativo del siguiente 20 de febrero, le reconoció pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente y representante legal de su hija menor. Que el 30 de abril del pasado año, presentó derecho de petición, reiterado el 9 de julio siguiente, solicitando la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje establecido para el primer hijo, la corrección de la hoja de servicios para que se le reconozca la pensión teniendo en cuenta el porcentaje del subsidio familiar; que recibió respuesta desfavorable el 3 de septiembre pasado, bajo el argumento de que « se trata de hechos ocurridos con posterioridad al retiro del funcionario ».

Solicita que « se amparen los derechos fundamentales » que le están siendo vulnerados a su menor hija, y como consecuencia se ordene a la entidad accionada, la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje establecido para el primer hijo en la partida computable para la liquidación de la cesantía definitiva, la corrección de la hoja de servicio del causante, y se profiera nueva resolución que reconozca la pensión de sobrevivientes incluyendo dicho porcentaje.

II. TRÁMITE Mediante proveído del 18 de septiembre de 2014, el Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento, ordenó notificar a los accionados para que hicieran uso del derecho de defensa. El Director de Personal del Ejército Nacional dentro del término de traslado rindió informe, señalando que a la peticionaria se le dio respuesta de fondo en la que se le hizo saber que no era viable jurídicamente el reconocimiento y pago del citado beneficio, por cuanto no es posible que la partida del subsidio familiar que se haya incluido para la asignación de retiro o pensión, sea modificada, es decir, « no habrá lugar a la inclusión modificación de la citada partida por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del funcionario (no solicitar el reconocimiento en actividad) y solamente opera el reajuste de la asignación de retiro por incremento de salario mínimo legal mensual », de conformidad con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 4433 de 2004; que así mismo la normativa aplicable enseña, que uno de los factores salariales que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de cesantía y asignación de retiro para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares es el « subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro », y que de acuerdo a las pruebas aportadas no se observa que el causante mientras estuvo en servicio activo haya solicitado el reconocimiento del beneficio por la menor Diana Sofía Gutiérrez Gómez, pues la solicitud la elevó su beneficiaria después de 10 meses « del retiro del señor Gutiérrez».

Adujo que como la actora persigue en últimas incrementar su asignación de pensión y cesantías, por cuanto el subsidio familiar es una partida computable para efectos de su liquidación, existe otro medio eficaz para reclamar tal pretensión, que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Remitió copia de las respuestas dadas a la petición de la accionante el 25 de agosto y 3 de septiembre de 2014.

III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 1º de octubre de 2014, el Tribunal Superior de Bogotá negó la protección solicitada, tras considerar que existe otro mecanismo de defensa, que es suficiente para proteger de manera íntegra los derechos fundamentales amenazados o vulnerados a la accionante o a su menor hija, y que en el expediente no aparece probado la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por cuanto ya les fue reconocida la pensión de sobrevivientes mediante acto administrativo.

IV. LA IMPUGNACIÓN La presentó la accionante, dijo que injustamente se negó el amparo constitucional del derecho al subsidio familiar de su menor hija, a pesar de que la Corte Constitucional ya le dio el carácter de fundamental. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela no es un mecanismo al cual pueda acudirse indiscriminadamente con el propósito de soslayar los medios ordinarios que ha dispuesto el ordenamiento para que las personas persigan la defensa de sus derechos; por el contrario, es de connotaciones especiales, al punto que su principal característica es la subsidiariedad, lo que impone que tales herramientas hayan sido ejercitadas antes de acudir a la acción constitucional, relevándose al interesado solo en casos en que la vía con la que se cuenta no sea idónea para la defensa de sus garantías, o cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable, el que en todo caso no es evidente en el asunto que nos ocupa.

Al examinar el contenido del escrito de tutela y la correspondiente respuesta, así como la prueba documental arrimada al expediente, infiere la Sala que la pretensión de la actora está encaminada a que se ordene la reliquidación de la cesantía y de la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida por la entidad accionada, teniendo en cuenta el subsidio familiar en el porcentaje establecido para el primer hijo.

La accionada por su parte alega, que a la peticionaria no le asiste el derecho que reclama porque de conformidad con la normatividad que establece el régimen salarial y prestacional para oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, el citado subsidió debió tramitarse mientras el causante estuvo activo, pues aunque se trata de un factor salarial que se debe tener en cuenta para efectos de la liquidación de la asignación de retiro o pensión, lo debe ser « en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro », y que no hay prueba de que Jorge Humberto Gutiérrez Serrano mientras estuvo en servicio activo, hubiera solicitado el reconocimiento del beneficio por la menor Diana Sofía Gutiérrez Gómez.

En ese orden, es indiscutible que lo aquí controvertido implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que le corresponden a otras autoridades; por lo que bien puede la accionante acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, mecanismo eficaz e idóneo para la protección de sus derechos, y será a través del proceso natural que se determine si tiene derecho al subsidio que reclama, y por ende a la reliquidación de la cesantía y de la pensión de sobrevivientes.

Así, ante la existencia de otra vía para efectivizar los derechos de la tutelante, surge de bulto la improcedencia de la queja constitucional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.

Tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio. Ha sostenido la Sala que para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable dispensar el amparo como como mecanismo transitorio.

Así las cosas, y sin necesidad de más consideraciones, habrá de confirmarse el fallo impugnado. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 9