República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 58037 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL2850-2015 Radicación n° 58037 Acta 07 Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el 3 de febrero de 2015, dentro de la acción de tutela que RAFAEL ANDRÉS OROZCO REY promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL y DIRECCIÓN DE INCORPORACIÓN. I.
ANTECEDENTES El accionante sustentó su petición en los siguientes hechos: Que en el 2013 se presentó en la oficina de Incorporación de la Policía Nacional en la ciudad de Bucaramanga, con el fin de prestar el servicio militar obligatorio en calidad de bachiller, para lo cual presentó el respectivo diploma académico; que el 21 de septiembre de 2014, solicitó al Comandante de la Policía Metropolitana de Bucaramanga que le cambiara la modalidad de incorporación de «Auxiliar de Policía» a «Auxiliar Bachiller», ante lo cual por oficio del 17 de octubre de 2014, la Directora de Incorporación, le manifestó que había dado su consentimiento para prestar el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional bajo la modalidad de «Auxiliar de Policía», y «que pretender aceptar los cambios de modalidad una vez este servicio ha iniciado, alteraría gravemente dicha distribución».
Agrega que la Policía Nacional desconoció su calidad de bachiller, para obligarlo a prestar el servicio militar como regular, pese a que presentó acta de grado del Colegio Integrado Los Santos; que el 29 de noviembre de 2014, cumplió los 12 meses de servicio militar obligatorio que se establece para la modalidad de «Auxiliar de Bachiller», de conformidad con la Ley 48 de 1993; que no escogió la modalidad de incorporación, fue la «Oficina de Incorporación de la Policía Nacional la que incurrió en error al haberle dado una modalidad diferente a la reglamentaria»; que «si bien es cierto firmó unos formularios, lo hizo por desconocimiento de sus derechos, el cual no podía en ese momento diferenciar entre auxiliar bachiller o simplemente auxiliar, esto lo diferenció mucho tiempo después», cuando fue informado del tiempo que duraría su servicio militar.
Por lo anterior solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, y en consecuencia se «ordene al señor DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, DIRECTOR DE INCORPORACIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL, que realice el acto administrativo y cambie la modalidad de Auxilia “regular” a Auxiliar Bachiller y que se le otorgue igualdad de condiciones en que en la actualidad prestan el servicio los Auxiliares Bachilleres en cuanto al horario y al desacuartelamiento teniendo en cuanta que es bachiller»; asimismo que se ordene dar «cumplimiento al tiempo de prestar servicio militar obligatorio de acuerdo a la ley 48 de 1993, en su artículo 13 y que solo lo obligue a prestar por doce (12) meses y el desacuartelamiento inmediato».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 23 de enero de 2015, el Tribunal Superior de Bucaramanga avocó el conocimiento, ordenó notificar a la entidad accionada y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa. Dentro del término de traslado la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional informó que el proceso de selección e incorporación está regulado en la Resolución No. 03546 del 26 de septiembre de 2012; que la definición de la situación militar puede darse a través de dos modalidades de libre escogencia por el aspirante, estas son: Auxiliar de policía o auxiliar bachiller; que para la fecha de inscripción del accionante se encontraba abierta la convocatoria No. 403 de 2013 de Auxiliar de Policía, «en la cual efectúa proceso de incorporación a través de esa unidad policial (…), hecho que muestra el libre ejercicio del derecho de opción de quien cuenta con plena facultades», aunado a que en dichas convocatoria se informan las condiciones, requisitos y valoraciones que deben cumplir los aspirantes para ingresar a la Institución; que en la Policía «no se presenta ningún factor de constreñimiento para el cumplimiento del deber ciudadano de prestar el servicio militar obligatorio en cualquiera de sus modalidades»; que el accionante suscribió el formato de «compromiso servicio militar», con lo cual se evidencia «que el proceso de incorporación del hoy accionante fue voluntario y bajo las normas establecidas en la Resolución 03546 del 26 de septiembre de 2012».
Mediante sentencia del 3 de febrero de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga concedió el amparo al debido y en consecuencia ordenó al «Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Dirección General de la Policía y Dirección de Incorporación que en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, y a través de las dependencias correspondientes, expida los actos administrativos necesarios para obtener el cambio en la modalidad con la que RAFAEL ANDRÉS OROZCO REY fue vinculado al servicio militar obligatorio, teniendo en cuenta para ello su condición de bachiller; y disponga su desacuartelamiento, definiendo su situación militar y expidiendo la correspondiente libreta militar, sin desconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 ».
Para arribar a la anterior decisión, citó apartes de una sentencia de tutela proferida por esta Sala el 10 de julio de 2012, para señalar que no había duda sobre la calidad de bachiller del accionante, «la cual no atendió la pasiva a efectos de la prestación del servicio militar obligatorio, acorde con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993; y aun cuando pudo el ciudadano, en principio, expresar su voluntad de permanencia en la modalidad de Auxiliar Regular, nada impide, por ser las prohibiciones expresas y en esta materia no las hay, que ahora, y bajo el amparo de la ley que regula la prestación del servicio militar, se retracte como lo hizo, a través de apoderado y mediante petición presentada el 24 de septiembre de 2014».
III. LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Incorporación de la Policía Nacional reiteró los argumentos expuestos al descorrer el traslado de rigor, e insiste en que el proceso de incorporación del accionante se ciñó a las normas que regulan la materia, resaltando que voluntariamente el señor Orozco Rey se acogió a la modalidad de «Auxiliar de Policía», conforme da cuenta el «formato de compromiso militar» suscrito por el actor, que contiene información «clara, amplia y detallada sobre las modalidades para la prestación del servicio que fija la ley 48 de 1993», por lo que no se vulneró derecho fundamental alguno. IV.
CONSIDERACIONES En el presente asunto corresponde a la Sala establecer si la Dirección de Incorporación de la Policía Nacional vulneró los derechos fundamentales del accionante al haberlo incorporado para prestar el servicio militar obligatorio en la modalidad de Auxiliar de Policía, pese a su condición de bachiller. Para definir lo anterior, es necesario remitirse al artículo 13 de la Ley 48 de 1993 que regula las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio en los siguientes términos:
ARTÍCULO
13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.
(Negrilla fuera de texto) d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. ( ) En desarrollo de lo anterior, esta Corporación de manera reiterada ha sostenido que las autoridades de reclutamiento tienen la obligación de incorporar a los ciudadanos en las modalidades prescritas por el citado artículo 13, por lo que no resulta admisible que las personas que ostentan la condición de bachilleres tengan la obligación de prestar el servicio militar obligatorio en modalidades que no consultan su formación académica y les imponen un mayor tiempo de servicio.
En la sentencia STL-867-2014, rad. 51927 del 29 de enero de 2014, se expuso: Según la documental aportada al plenario y los argumentos expuestos por la partes, se evidencia que la accionada quebrantó derechos fundamentales superiores, pues aunque el actor tenía la calidad de bachiller antes de su incorporación (folios 2 y 3), fue reclutado bajo una modalidad de prestación del servicio militar obligatorio disímil a la que la ley le otorgaba (Literal c, artículo 13 de la Ley 48 de 1993), con lo cual le impuso un término superior al legalmente establecido.
Este proceder de la accionada conculcó los derechos fundamentales invocados en la presente acción, pues se desconocieron e inobservaron las subreglas de reclutamiento y vinculación. Así mismo, en un caso similar al aquí tratado, en la sentencia STL2870-2014, rad. 52655 del 5 de marzo de 2014, indicó: Precisado lo anterior, la entidad accionada al realizar la incorporación del joven Juan David Muñoz López y advertir, dentro de los documentos aportados, que aquél contaba con el título de Bachiller Técnico, especialidad Sistemas de Información, de la Institución Inem Felipe Pérez de la ciudad de Pereira, no debió haberlo incorporado como auxiliar de Policía regular, para cumplir un servicio militar de 18 a 24 meses, pues debió incorporarlo en la modalidad correspondiente a su nivel de formación académica, de acuerdo con la cual, tendría que atender la prestación del servicio militar obligatorio tan sólo durante 12 meses.
Por lo anterior, no le asistía ninguna razón a la Policía Nacional para desconocer la calidad de bachiller del incorporado aun cuando éste firmara un documento para pertenecer a una modalidad diferente, pues como lo indicó el Tribunal, no obra prueba que permita verificar que en el proceso de incorporación y reclutamiento al servicio militar haya existido el asesoramiento suficiente para que el joven de forma voluntaria y libre eligiera una modalidad diferente a la que la ley prevé para su situación. Así entonces, no es de recibo el argumento expuesto por la accionada, en cuanto a que el actor voluntariamente y en ejercicio de su autonomía había decidido ingresar a la Policía Nacional bajo la modalidad de auxiliar de policía regular, pese a cumplir con las condiciones para ingresar como auxiliar de policía bachiller, con un término menor de servicio, por lo que el proceso de incorporación debió ceñirse a las normas vigentes sobre la materia e incorporar al personal en la modalidad que corresponde.
(Subraya y negrilla fuera de texto) De igual forma, la Corte Constitucional en la sentencia T-976 de 2012, con relación al consentimiento informado para cambiar la modalidad de prestación del servicio, indicó: Ahora bien, lo anterior no es óbice para que si de manera libre, espontánea e informada el conscripto apto decide incorporarse en una modalidad diferente, de soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller, a regular, sin embargo, esta situación especial debe estar precedida de un consentimiento informado, toda vez que hay una renuncia de ciertos beneficios y prerrogativas que la ley reconoce representados en tiempo, -12 meses de servicio- y actividades de bienestar social a la comunidad-, preservación del medio ambiente y conservación ecológica- así como el lugar de prestación en la zona geográfica en donde residen todo ello, en atención a la condición de tener estudios concluidos de bachillerato.
Así las cosas, del contenido de la norma se colige entonces que hay ciertas modalidades para la prestación del servicio militar y, en consecuencia, cierto margen de libertad y autonomía en relación con la opción, lo que implica en todo caso que el joven realice la manifestación de la voluntad producto de un consentimiento informado en el que conozca cada una de las alternativas, los riesgos y/o beneficios inherentes a las mismas.
(Subraya fuera de texto) Conforme a la jurisprudencia citada se establecen tres aspectos: (i) los ciudadanos que han culminado sus estudios de bachillerato, tienen derecho a que su incorporación al servicio militar obligatorio se realice bajo la modalidad de soldados bachilleres o de auxiliares de policía bachiller; (ii) como parte del debido proceso, las autoridades militares y de policía están obligadas a verificar las circunstancias en que se encuentran las personas para definir bajo que modalidad deben ser incorporados al servicio;
(iii) no es suficiente para modificar la modalidad de vinculación, aducir que el ciudadano consintió a través de la suscripción de formularios u otros documentos, puesto que debe demostrarse un asesoramiento adecuado y suficiente. En el presente caso, obra en el expediente copia del acta de grado del joven Rafael Andrés Orozco Rey del «COLEGIO INTEGRADO LOS SANTOS», en el cual se establece que se gradúo como bachiller académico el 18 de marzo de 2013 (folio 11).
Por su parte, la accionada sostiene que fue el actor quien eligió incorporarse como «Auxiliar de Policía», aun cuando tenía pleno conocimiento de que esta no era la modalidad adecuada por su nivel de estudios. Como prueba de lo anterior, allegó copia del Compromiso de Servicio Militar suscrito el 18 de octubre de 2013 (folio 36), en el que el accionante manifiesta «su deseo de ingresar voluntariamente a prestar el servicio militar en la Policía Nacional como Auxiliar de Policía», documento en el que se cita las exenciones contempladas en los artículos 27 y 28 de la Ley 48 de 1993 y donde se indica textualmente: «Es de anotar que para prestar el servicio militar como auxiliar de policía, me comprometo a servir a la patria en cualquier unidad de la Policía Nacional, teniendo presente que puedo ser trasladado a cualquier ciudad o municipio del país, conociendo la clase de servicio que prestaré, el cual difiere de los beneficios y/o bondades que otorga la incorporación como Auxiliar de Policía Bachiller y el tiempo de servicio militar será por un término de dieciocho meses (18) a (24) meses o más, si el Gobierno Nacional así lo determinare.» (folio 50) Asimismo, remitió dos dvd´s uno durante el término de traslado que se encuentra en blanco y otro adjunto al escrito de impugnación que contiene la Resolución No. 3546 del 26 de septiembre de 2012, «Por la cual se adopta el Protocolo de Selección del Talento Humano para la Policía Nacional» (Folios 25 y 59).
En ese orden, si bien es cierto se allegó copia del formato de compromiso se servicio militar suscrita por el accionante donde aparece que escogió la modalidad de incorporación «Auxiliar de Policía», ello no es suficiente para demostrar su consentimiento informado, pues no obra prueba de que previamente hubiera sido asesorado sobre los diferentes beneficios, términos y funciones de cada una de las modalidades, de tal manera que se le vulneran los derechos fundamentales al accionante con la permanencia en el servicio como Auxiliar de Policía, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 debe tenérsele como Auxiliar de Policía Bachiller, dado que acredita dicha condición. Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 11