República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 58001 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL2848-2015 Radicación n° 58001 Acta 07 Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de GUSTAVO HERNÁN JIMENÉZ AGUIR, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 2 de febrero de 2015, dentro de la acción de tutela que promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y el EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES El accionante sustentó su petición en los siguientes hechos: Que prestó servicio militar en el Batallón de Policía Militar No. 13, y en el año 2002 ingresó como soldado profesional; que siendo orgánico del BACOT 55 BRIM, y siguiendo el conducto regular, solicitó permiso al comando del batallón para viajar a la ciudad de Bogotá, por cuanto tuvo problemas con el obrero que realizaba la remodelación en la casa de sus padres, pues hurtó el dinero destinado a la obra; que el batallón autorizó el permiso por 15 días, contados a partir del 7 de mayo de 2014; que logró viajar a Bogotá el 10 de mayo, donde comenzó a realizar los trámites de un crédito con el Banco Bogotá, y sólo hasta el 18 de mayo le informaron que el formulario tenía errores, lo que retraso el desembolso; que ante dicha situación se comunicó con el soldado profesional Mario Díaz León, a quien le solicitó que se comunicara con el mayor Murillo, Comandante BACOT 55 y le expusiera su caso, sin embargo el soldado Díaz no realizó dicha gestión; que el 22 de mayo «logró retirar una parte del crédito e inmediatamente inició diligencias correspondientes al objeto del permiso solicitado y el crédito que faltaba por desembolsar (…), cuando recibió una llamada a su celular del señor CT Bermúdez Aguirre Héctor quien era el Comandante de la Compañía a la cual pertenecía», quien le dijo que «procurara solucionar su problema lo más pronto posible», con lo cual «asumió que tenía unos días más para dejar al día la obra en casa de sus padres»; que regresó al Batallón el 30 de mayo de 2014, siendo informado por el Sargento Barrios que había sido dado de baja, que el documento había sido enviado a Bogotá y que debía esperar; que continuó prestando sus servicios, sin embargo «no estaba en las planillas de alimentación, ni le daban fichas para reclamar comidas»; que «su OAP de retiro estaba lista pero le llamó la atención que estaba fechada el 24 de junio de 2014»; que el 23 de julio rindió descargos, sin que le permitieran ahondar en los motivos por los cuales se demoró en su presentación a la Base.

Que el 24 de julio de 2014, le notificaron la OAP No. 1673 de 24 de junio de 2014 que ordenaba su retiro del servicio activo «sin haber determinado si fue injustificada conforme establece la norma a través de la cual se le imputó la comisión de una conducta considerada como falta disciplinaria gravísima y sin permitirle siquiera haber hecho uso del derecho de defensa, tan sólo se le escuchó en versión libre que rindió el día 23 de julio».

Que «con la determinación del retiro, sin el ejercicio efectivo del derecho de defensa, contradicción, doble instancia y por ende el debido proceso, se le ha causado a él y a su familia un perjuicio irremediable, pues a la fecha se trata de una decisión administrativa que no tuvo en cuenta el desarrollo de un proceso disciplinario como el que se inició, el cual no se surtió hasta culminar con una decisión definitiva que permitiera establecer la verdad real de los hechos que se le endilgan».

Por lo anterior solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, a la salud y a la igualdad, y en consecuencia «se ordene la reincorporación, con efectividad a la fecha de baja del cargo que ocupaba de soldado profesional, o a otro igual o superior categoría, con reconocimiento por parte de la Entidad, de todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones dejadas de disfrutar y cesantías que se causen, aumentos de salario y demás emolumentos dejados de percibir (…) y que se ordene al Ejército realizar la reincorporación, adelantando el correspondiente proceso disciplinario»; como mecanismo transitoria, pide que se declare «la suspensión del acto administrativo de retiro laboral OAP No. 1673 del 24 de junio de 2014 y la indebida notificación» del mismo.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 20 de enero de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento, ordenó notificar a la entidad accionada y vinculados para que hicieran uso del derecho de defensa. Dentro del término de traslado la Dirección de Personal del Ejército Nacional informó que por orden administrativa de personal No. 1673 del 24 de junio de 2014, se dispuso el retiro del accionante por inasistencia al servicio por más de 10 días consecutivos sin causa justificada, de conformidad con los artículos 7, 8 y 12 del Decreto 1793 de 2000; que dicha decisión se soportó en las pruebas documentales aportadas por la Unidad a la cual estaba adscrito el señor Jiménez, esto es, el Batallón de Combate Terrestre No. 55; que se agotó el procedimiento legal previsto para los casos de inasistencia al servicio, pues al accionante se le otorgó un permiso del 07 al 18 de mayo de 2014, debiendo presentarse el 18 de mayo a las 14:00 horas, sin embargo no lo hizo conforme a las actas; que se le requirió vía telefónica sin obtener respuesta, y sólo hasta el 22 de mayo de 2014 se logra obtener comunicación al número de celular, «a quien se le indaga el motivo por el cual no quiere regresar a laboral y ante tal situación indica que no tiene intenciones de regresar a trabajar en la institución, debido a que ya se encontraba laborando, que tenía un mejor sueldo», por lo que se agotó el trámite administrativo previsto en el Decreto 1793 de 2000, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria y se procedió a su retiro del servicio activo; que el accionante tenía a su alcance otros recursos o medios de defensa judicial, «que debió interponer si consideró que sus derechos fundamentales fueron transgredidos».

Mediante sentencia del 2 de febrero de 2015, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional pretendido, al considerar que la orden de retiro se produjo conforme a un trámite reglado que es diferente a las sanciones disciplinarias, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre « las facultadas dadas a la Institución accionada para actuar en casos como el presente», y que en todo caso el accionante cuenta «con otros medios de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa».

III. LA IMPUGNACIÓN El accionante insistió en los mismo argumentos de su escrito tutelar; agregó que «se puede hacer uso de la acción de tutela de manera provisional cuando los medios establecidos para la reclamación de los derechos en cuestión no sea eficaz o de protección inmediata, siendo necesario traer a colación la realidad que vive la administración de justicia evidenciando una tardanza en la resolución de procesos y en la toma de decisión haciendo que el demandante y quienes dependen de él vean mayor afectación en sus derechos como lo es el debido proceso».

Que se debe acceder al amparo para evitar un perjuicio irremediable, pues la decisión adoptada por el Ejército afecta su núcleo familiar, pues tiene un hijo menor de edad y sus padres son adultos mayores; que «la Corte ha recomendado que los pronunciamientos de retiro de los miembros de las fuerzas militares estén motivados y que analicen el tiempo que han prestado sus servicios a la patria desde el inicio de su vida laboral y más cuando no existe una conclusión de la investigación disciplinaria que justificara su retiro y no hubo motivo del retiro por la presunta inasistencia del servicio que no se configuró, porque existía una causa de fuerza mayor que justificaba la inasistencia como se probó en la acción».

IV. CONSIDERACIONES Habrá de confirmarse el fallo impugnado, por las razones que se pasan a exponer: La suspensión del acto administrativo No. 1673 del 24 de junio de 2014, pretendida por el accionante, es de rango legal, lo que hace improcedente el uso de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 del Ordenamiento Superior. Se refuerza lo dicho, en la medida en que no está acreditado en el expediente la existencia inminente de un perjuicio irremediable o la afectación del mínimo vital para el promotor del amparo.

En ese orden, es indiscutible que lo aquí controvertido implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, y cuya competencia está atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dada la naturaleza de la petición, máxime que en dicho trámite puede la solicitar la suspensión provisional del acto, viable cuando es evidente una contradicción manifiesta entre la actuación de la administración y las normas de carácter superior, que conlleve la configuración de un perjuicio causado con dicha situación, la cual requiere únicamente de prueba sumaria.

En ese orden, la razón acompaña al Tribunal en cuanto consideró que no era procedente el amparo de los derechos fundamentales cuya protección se invocan, como quiera que «la acción consagrada en el artículo 86 de la Carta, no puede convertirse en un instrumento opcional o paralelo frente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo u Ordinario Laboral pues evidentemente para ello no fue instituida (…).» Por tanto, si en la presente acción se cuestiona la orden administrativa de personal del comando del Ejército No. 1673 del 24 de junio de 2014, mediante el cual el Jefe de Desarrollo Humano retiró al accionante del servicio activo por la causal de inasistencia al servicio, su enervación debe ocurrir, como ya se dijo, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que es la competente para decidir sobre dicho acto.

Así las cosas, como el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir la decisión adoptada por la entidad accionada, se ratifica la improcedencia de la queja constitucional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales.

Lo anterior resulta suficiente para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 9