República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 51643 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SLT 2815 - 2014 Radicación n° 51643 Acta n° 07 Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014) Decide la Corte la impugnación interpuesta por SELVASALUD EPS EN LIQUIDACIÓN, contra el fallo de 31 de octubre de 2013, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI en el trámite de la acción de tutela que promovió contra el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y el ADMINISTRADOR FIDUCIARIO DE LOS RECURSOS DEL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA –FOSYGA- CONSORCIO SAYP.

I.

ANTECEDENTES JOSÉ MARÍA BALCÁZAR CASTILLO, en su condición de Agente Especial Liquidador y Representante Legal de SELVASALUD EPS EN LIQUIDACIÓN, solicitó, como mecanismo excepcional de carácter transitorio, la protección de los derechos al debido proceso, a la defensa y al de contradicción. Señaló que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 2865 de 2012, ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SELVASALUD S.A. y como consecuencia revocó el certificado de habilitación para la operación y administración del régimen subsidiado; que el artículo 50 del Acuerdo 415 de 2009 sobre el traslado de los afiliados del régimen subsidiado, dispone que el trámite deben adelantarse por parte de las entidades territoriales en las que tenga cobertura geográfica la EPS objeto de liquidación, trámite que se encuentra pendiente por parte de algunas autoridades locales y por esa razón aún mantiene 136.746 usuarios; que consultada la información reportada en la página web del Ministerio de Salud sobre la certificación de giro, por concepto de liquidación mensual de afiliados, en el mes de octubre de 2013, se evidencia que: “ 1.

El giro directo a IPS habilitadas, proyectado e informado por la EPS al Ministerio de Salud y Protección Social, deducido con base en la población afiliada de 136.746 usuarios para el mes de septiembre de 2013, es de $3.660.698.082. Este monto se complementó con una proyección de valor de giro a SELVASALUD EPS, para cubrir por Tesorería pagos a entidades no habilitadas para giro directo y para gastos de administración, por $1.007.101.725, para un monto total a percibir por concepto de UPC neta (subsidio pleno), en octubre de 2013, de $4.667.700.807.

Esta proyección se elaboró teniendo en cuenta la población afiliada por Municipio, con corte a septiembre 30, conforme se indica en la tabla 1 del anexo a esta comunicación. 2. Para efectos del giro directo a IPS habilitadas, SELVASALUD EPS reportó al Ministerio de Salud y Protección Social un monto de $3.660.698.081.97. De acuerdo con la información del Consorcio SAYP, que se observa en el cuadro siguiente, el Ministerio de Salud y Protección Social solo giró por concepto de Descuento IPS Giro Directo a IPS un monto de $2.053.581.500,38.

Es decir, contrastado con el reporte de SELVASALUD EPS, el Ministerio de Salud y Protección Social no giró recursos por un valor de $1.607.293.458 ”; además, del pago que debió efectuar el Ministerio a la EPS, por $1.007.101.725 que comprende el porcentaje del 8% para financiar los gastos de administración, tan solo puso a disposición $176.875.28.

Manifestó que no recibió recursos en el mes de octubre para atender su funcionamiento y los compromisos con las IPS, contraídos para atender a la población aun afiliada a la EPS; que la Superintendencia de Salud, por Resolución 2865 de 2010 ordenó continuar asegurando la prestación del servicio de salud a la usuarios, hasta tanto no se haga efectivo el traslado.

Adujo que para esa fecha los compromisos de gastos médicos y administrativos, ascendían a $1.508.607.931 y solo disponía de un saldo de recursos en cuentas bancarias, con corte a 9 de octubre de 2013, de $124.674.961 y como en ese mes no recibe recursos para su funcionamiento y asegurar la prestación del servicio, pone en riesgo no solo la operación de la EPS, sino también la atención de los usuarios y afiliados a quienes no les pueden garantizar los servicios vitales desde el punto de vista síquico, social y emocional, es decir que se encuentran en una situación de riesgo, y por ello deben acudir a acciones de tutela para garantizar el derecho a la vida y a la salud y las autoridades judiciales profieren órdenes sin tener en cuenta que la entidad se encuentra en liquidación; que tampoco podrían cumplir las disposiciones de los jueces, porque el Ministerio debió girarles $1.007.101.725 y solo envió $176.875.38, con lo cual no pueden atender a los usuarios.

Por lo planteado pidió protección del derecho fundamental al debido proceso vulnerado por el Ministerio de Salud en la actuación administrativa por medio de la cual dispuso el descuento “ arbitrario e ilegal efectuado a través de la LIQUIDACIÓN MENSUAL DE AFILIADOS –GIRO A ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. OCTUBRE DE 2013. Orden de giro: OGAC 6826.

Fecha de giro: 07/10/2013. Código EPS: EPS 031. Nombre EPS: SELVASALUD ”, teniendo en cuenta que la competente para efectuar el descuento es la Superintendencia Nacional de Salud y en consecuencia que se ordene al Ministerio de Salud y al Consorcio SAYP reintegrar a SELVASALUD los recursos descontados sin autorización legal y que contrarían los procedimientos legales; prevenir la extensión del perjuicio grave e irremediable ocasionado por la actuación administrativa y cesar su ejecución (folios 1 a 24).

II. TRÁMITE IMPARTIDO Por auto de 17 de octubre de 2013, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ admitió la acción y vinculó a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA y al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI; ordenó enterar a los accionados y a los vinculados, para que se pronunciaran sobre los hechos objeto de petición de amparo (folio 148).

Posteriormente, por auto del 28 de octubre de 2013, se ordenó vincular a todos los afiliados a SELVASALUD EPS EN LIQUIDACIÓN (folio 233). El Secretario de Salud Pública Municipal de Cali, informó que por oficio de 26 de marzo de 2013, la Superintendente Delgada para la Atención en Salud le hizo saber sobre la intervención forzosa administrativa para liquidar la EPS SELVSALUD S.A. y le solicitó coordinar y velar para que en los municipios de su jurisdicción se cumpliera lo dispuesto en el artículo 50 del Acuerdo 415 de 2009; que el 21 de mayo de 2013 le hizo entrega de los afiliados a la EPS liquidada “ que cumplió con los requisitos”; afirmó que SELVASALUD no opera en el la ciudad de Cali desde mayo de 2013 y por esa razón no se le hacen giros por afiliados activos (folios 163 a 165).

El Jefe de la Oficina Jurídica de la Secretaría de Salud del Departamento informó que la Superintendencia de Salud expidió la Resolución 002865, el 19 de septiembre de 2012 por medio de la cual ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios y la intervención administrativa para liquidar la EPS SELVASALUD S.A.; que el Ministerio de Salud, con la Resolución 2320 de 2011, estableció el mecanismo para que las IPS reporten la información de las cuentas bancarias y la obligación de las EPS de señalar el monto a desembolsar a las prestadoras de su red (folios 177 y 178).

La Directora Jurídica del CONSORCIO SAYP 2011, integrado por FIDUPREVISORA S.A. y FIDUCOLDEX S.A., administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA informó que según el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, el FOSYGA es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que no tiene personería jurídica, conformado por 5 subcuentas: compensación, promoción, solidaridad, seguro de riesgos catastróficos y accidente de tránsito –ECAT- y garantías para la salud; solicitó declarar improcedente esta acción por tratarse de reclamaciones dinerarias, las cuales le corresponden a la justicia ordinaria.

Explicó que la operación de la subcuenta solidaridad tiene como finalidad velar por la integridad y oportunidad del recaudo de los recursos que deben aportar los actores del sistema con destino al régimen subsidiado, valida los derechos de las entidades o personas beneficiarias de los recursos con base en la información de afiliación del régimen subsidiado y realizar los pagos establecidos en la operación de la subcuenta, ordenados por el Ministerio de Salud; desde el punto de vista legal estos recursos tienen como objeto permitir la afiliación de la población pobre y vulnerable, la cual se hace efectiva de acuerdo a la información del BDUA; que la Ley 1438 de 2011 estableció en el artículo 29 el giro directo por parte de la Nación de los fondos que financian el régimen subsidiado a las entidades promotoras de salud e instituciones prestadoras de salud y adicionalmente derogó la competencia de las entidades territoriales de firmar contratos para la administración de los recursos; mediante Decreto 971 de 2001 el Gobierno reglamentó el artículo 29 y definió el mecanismo jurídico que reemplaza el contrato de administración de éstos y un instrumento técnico para efectuar el giro directo de la Nación a las EPS e IPS de los medios que financian y cofinancian el régimen subsidiado; el mencionado decreto implementó la Liquidación Mensual de Afiliados LMA, con fundamento en la Base de Datos Única de Afiliados, BDUA, suministrada por las EPS y validada por las entidades territoriales.

La LMA determina el número de afiliados por los que se liquida la Unidad de Pago por Capitación (Grupo Etario) y el monto a girar a cada EPS por fuente de financiación para cada entidad territorial; esta liquidación se pone en conocimiento de las entidades territoriales, al tercer día hábil de cada mes y se informa a los destinatarios del giro directo desde la Nación; el proceso LMA parte de la BDUA actualizada por la EPS y validada por las entidades territoriales excluyendo los registros que no deben ser liquidados para el periodo, tales como fallecidos, modalidad de subsidio no válida, inconsistencias en la identificación, entre otras; que para el cálculo de la LMA el proceso inicia con la identificación en la BDUA de los afiliados por el período a liquidar, conforme el Histórico de Afiliados Pagados del Régimen Subsidiado –HAPS-, de la vigencia del reconocimiento, un año hacia atrás, para realizar los reconocimiento retroactivos y o restituciones de UPC a que haya lugar en cada período, lo que se complementa con la verificación del Histórico de Afiliados Compensados y la del soundex o presuntos repetidos, para evitar dobles reconocimientos; que los resultados se publican en la FPT y están disponible durante un año para las entidades territoriales y para las EPS y en la página del FOSYGA, de la cual todos tienen conocimiento.

Manifestó que en este asunto el proceso utilizado con SELVASALUD fue el correcto, de acuerdo a las normas vigentes y entre ellos el artículo 29 de la Ley 1438 de 2011 y los resultados del proceso de la LMA; el consorcio SAYP 2011 ejecutó dicha liquidación de octubre teniendo en cuenta el registro de afiliados activos en la Base de Datos Única con corte al 27 de septiembre; que es de conocimiento del accionante que la LMA efectúa automáticamente las restituciones que corresponden a las novedades que realiza la EPS y las entidades territoriales en la BDUA y las novedades que se registran en la Registraduría Nacional; que la responsabilidad de la información reportada en la BDUA del FOSYGA recae en la EPS y su respectiva entidad territorial, como lo dispone el artículo 1º del Decreto 971 de 2011 y el trámite de restitución se realizará en los procesos LMA posteriores, como lo ordena el artículo 17 del Decreto 971.

Explicó que el proceso de restitución realizado con SELVASALUD EPS, con corte a octubre de 2013, se tiene lo siguiente: La UPC apropiada por un valor de $9.286.013.633,62. La UPC restituida por un valor de $7.073.550.842.18, que obedecen en un gran porcentaje a las novedades que de manera retroactiva realizan las EPS en la BDUA. Cuando una EPS del régimen contributivo o del régimen subsidiado traslada un afiliado, al cual se le ha reconocido previamente su UPC en el proceso de la Liquidación Mensual de Afiliados (LMA) se realizan las respectivas restituciones, que soporta cada proceso, que en este caso corresponden a: Duplicados BDUA: $744.693.17 Duplicados ELM: $4.579.465.996.22 Fallecidos: $810.441.888.43 Novedades BDUA: $1.682.898.264.36.

Una vez realizados los cruces de datos en las diferentes bases, dio como resultado de su proceso de LMA para el mes de octubre de 2013, en el cual se giraron a las IPS de la red prestadora de SELVASALUD EPS un monto de $2.053.404.625,00, y a la EPS le correspondía un valor de $176.875,38 el cual fue retenido en aras de salvaguardar los recursos del sistema; siempre siendo comunicado las acciones al representante legal de la entidad accionante y de acuerdo con los parámetros establecidos en la legislación ” (folios 191 a 194).

El Director Jurídico del Ministerio de Salud igualmente explicó el proceso de otorgamiento de los recursos del régimen subsidiado y la aplicación de los descuentos por el pago de lo no debido, el trámite de depuración de los afiliados repetidos de la Base de Datos Única de Afiliados, los resultados de la Liquidación Mensual de Afiliados el flujo de recursos y la aplicación del giro directo autorizado por La EPS; expuso que aunque la EPS se encuentra en liquidación y los usuarios serán asignados a otras EPS no recibirá por concepto de Unidades de Pago a partir del mes de octubre de 2013; solicitó declarar la improcedencia de esta acción (folios 203 a 208).

La SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en sentencia de 31 de octubre de 2013, negó el amparo; consideró que las actuaciones administrativas de las autoridades accionadas tienen fundamento legal y por consiguiente no se puede concluir que sean arbitrarias o caprichosas o que vulneren el derecho al debido proceso; que la situación planteada por la EPS deriva un conflicto que no corresponde dirimirlo al juez de tutela; que tampoco existe prueba tendiente a demostrar que a los usuarios no se les esté prestando el servicio como consecuencia de la omisión de las accionadas en el giro de los recursos; advirtió que las inconformidades con las actuaciones administrativas le corresponde resolverlas a la jurisdicción contencioso administrativa, siendo improcedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa (folios 266 a 277).

El representante de la accionante impugnó; reiteró lo expuesto en el escrito inicial; reafirmó que una misma entidad actúa como parte interesada y a la vez Juez, en la medida en que califica la conducta y establece la sanción, es decir ordena el descuento en forma unilateral, sin procedimiento alguno, lo que vulnera lo establecido en la Resolución 3361 de 2013, que no lo faculta para efectuar de manera directa las deducciones; que la respuesta que dio el Ministerio de Salud no es exacta por cuanto no existe norma específica para rebajas mensuales y las retenciones y descuentos corresponden a períodos históricos registrados desde el mes de abril de 2011, no a situaciones de septiembre de 2013; que el Tribunal omitió analizar las normas aplicables y pronunciamientos de la Corte Constitucional y copió apartes de la sentencia C-607-12; que se viola el debido proceso porque la entidad facultada para efectuar las compensaciones es la Superintendencia Nacional de Salud y no el Ministerio y el Consorcio SAYP, y, en todo caso, la actuación administrativa del referido ente Ministerial debe someterse a un procedimiento legal; que el Tribunal omitió pronunciarse sobre las normas denunciadas como violadas en escrito de tutela (folios 330 a 345).

III. SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituido para proteger, en forma inmediata, los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Su procedencia está limitada, a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, cuando existiendo otra vía, se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. En ese contexto este recurso constitucional no es admisible si se pretermiten las acciones o mecanismos que las leyes han consagrado como idóneos para que los ciudadanos accedan a la administración de justicia en procura de sus derechos cuando los consideren afectados, dado que no puede utilizarse para soslayar los cauces legales, ordinarios, especiales o para variar las reglas de la competencia. En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la controversia expuesta por la accionante se erige sobre la decisión del Ministerio de Salud y Protección Social a través del consorcio SAYP, administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA, procedió en el mes de octubre de 2013 a la restitución de recursos en el proceso de Liquidación Mensual de Afiliados, haciendo uso de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 971 de 2011, una vez efectuados los cruces le giró a la IPS de la red prestadora de SELVASALUD EPS un monto de $2.053.404.625 y a la EPS $176.875,38, cuando según el accionante por estos conceptos le correspondía una suma superior y en cuanto al procedimiento, no era el Decreto 971 de 2013 de 2011 el que debía aplicar sino la Resolución 3361 de 2013.

Sin duda lo planteado por la sociedad accionante, esto es, la definición de un conflicto de orden legal que no corresponde dirimirlo al juez de tutela, y como lo destacó el fallo apelado, la EPS puede reclamar ante la jurisdicción contenciosa administrativa, la legitimidad de los actos administrativos que considera le afectan sus derechos, al considerar que el Ministerio de Salud y Protección Social aplicó indebidamente el Decreto 971 de 2011 con desconocimiento de la Ley 1281 de 2002, como lo aduce el recurrente.

En un asunto similar al que nos ocupa, la Sala de Casación Civil en fallo de tutela del 11 de septiembre de 2012, radicación 68001221300020120030401, expuso: “ En el caso que se somete a consideración de esta instancia, los presupuestos para la procedencia del amparo no se hallan cumplidos, toda vez que el actor cuenta con otros instrumentos legales para procurar la defensa de los derechos cuya conculcación denuncia, pues para tal fin tiene las acciones establecidas por el legislador para cuestionar la negación de su habilitación e inscripción como persona natural prestadora de servicios de salud beneficiaria del sistema de giro directo de recursos del régimen subsidiado.

En efecto, el peticionario del amparo puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, y discutir por vía de la acción de nulidad, la legalidad del acto que considera lesivo a sus garantías constitucionales, en cuanto considera que el Ministerio de Salud y Protección social incurrió en una equivocada interpretación de la Resolución 2320 de 2011 y demás normativa concordante.

Resulta, entonces, ostensible, que si el accionante no ha agotado todos los recursos que le brinda el ordenamiento, por medio de la queja constitucional no se puede proveer la solución de una cuestión que corresponde dirimir al juez natural, a través de la acción que no ha formulado, asunto que se resalta, gira en torno a un debate eminentemente legal para el cual, no se instituyó el amparo de tutela. 3.

Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario natural del respectivo trámite no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, pero en ningún momento el amparo se puede entender como un mecanismo instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver las controversias del género indicado por el actor, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política.

Asimismo, y aun cuando de manera excepcional la acción de tutela procede incluso ante la existencia de otros medios de defensa judicial, cuando tiene por fin evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en el presente asunto, no se acreditó el cumplimiento de tal presupuesto”. Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16