STL2759-2022 — Corte Suprema

STL2759-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2022

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 2591 de 1991Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: ACCIÓN DE TUTELA - Impedimentos y recusaciones: aceptación del impedimento presentado por el doctor Fernando Castillo Cadena, con base en la causal 1.ª del art. 56 de la Ley 906 de 2004 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional de la acción Tesis: «El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos generales y específicos de procedencia: reiteración (c. j.) ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de inmediatez y subsidiariedad: procedencia excepcional de la acción para conjurar un perjuicio irremediable ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Flexibilización del principio de subsidiariedad: procedencia de la acción cuando no se agota el recurso de casación y se desconoce el precedente jurisprudencial, en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Observancia de los requisitos de procedencia ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Requisitos de procedibilidad - Desconocimiento del precedente jurisprudencial: configuración FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: definición (c. j.) FUENTES FORMALES DEL DERECHO - Jurisprudencia - Precedente jurisprudencial: función de unificación de la jurisprudencia (c. j.) DERECHO A LA IGUALDAD - Igualdad de trato jurídico: el desconocimiento del precedente jurisprudencial vulnera el derecho Tesis: «(...) se observa que la solicitud de amparo se remite a que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal el 14 de agosto de 2019 y, en su lugar, que se ordene a dicha autoridad judicial emitir una nueva sentencia en la que aplique los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia relacionados con la declaratoria de ineficacia de traslado. Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267 de 2019, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela. Así, es importante indicar que: (i) Martha Cecilia Eslava Bueno se encuentra legitimada en la causa para la presentación de esta acción de tutela, en tanto que fungió como demandante dentro del proceso que cuestiona. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la autoridad que emitió la providencia reprochada. (iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante. (iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (v) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución de la convocada. (vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados. (vii) La jurisprudencia de esta Sala ha definido el lapso de 6 meses como término razonable para presentar esta acción. Así, al revisar la documental obrante en el plenario se advierte que el fallo cuestionado data de 14 de agosto de 2019 y la presente acción de tutela se interpuso el 18 de febrero de 2022, es decir, han transcurrido un poco menos de tres (3) años. No obstante, bajo las precisas circunstancias de este caso y dada la presunta vulneración del precedente vertical por parte del Tribunal Superior de Bogotá en esta materia, aunado a la relevancia de las prerrogativas constitucionales afectadas, esta Sala estima pertinente la flexibilización del mismo. (viii) En lo atinente al presupuesto de subsidiariedad, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, lo cierto es que en sentencia CSJ STL13133-2019, esta Corporación explicó que dicho requisito no es absoluto y debe examinarse en cada caso «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable». De otro lado, esta Sala no pasa desapercibido que en diversas oportunidades se negó la solicitud de resguardo en casos similares, por cuanto no se agotó el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión del asunto, conllevó a cambiar ese criterio en materia de ineficacia de traslado, pues el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de la afiliada. Así, pese a que la parte accionante desistió del recurso de queja, lo que en últimas conllevó también a la renuncia del recurso extraordinario de casación, se flexibilizará el presupuesto de subsidiariedad y, por ende, se conocerá de fondo la súplica, dada su relevancia constitucional de los derechos fundamentales invocados. Conforme lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, aunado a que se prescinde de las exigencias antes mencionadas, evidencia esta Sala que la decisión cuestionada efectivamente incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, de acuerdo con las causales específicas descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116/18, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley. Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, en relación al desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario indicar que conforme a lo establecido en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber de unificar la jurisprudencia. De suerte que la Corte Constitucional, ha definido el precedente judicial como "la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo". Por otra parte, la doctrina lo ha señalado como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, que consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares. Lo anterior, no significa el desconocimiento de la autonomía judicial, sino la obligatoriedad por parte de los jueces de reconocer el precedente y a su vez explicar las razones que dan lugar a apartarse del mismo, sin que ello implique una limitación para que el juez constitucional pueda intervenir en el caso de encontrar una trasgresión a los derechos fundamentales, con ocasión de la inaplicación del precedente jurisprudencial. Y es que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes, aunado al carácter ordenador y unificador de las sentencias de casación, en tanto aseguran una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053-2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.» DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional: deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones (c. j.) DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional: inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, sobre el deber de informar a cargo de las administradoras de fondos de pensiones (c. j.) DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: la procedencia de la ineficacia del traslado no exige la existencia de una expectativa pensional o derecho causado (c. j.) DERECHO LABORAL - Derecho a la seguridad social - Traslado de régimen pensional - Nulidad del traslado: insuficiencia de la firma en el formulario de afiliación para demostrar el consentimiento informado (c. j.) DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al condicionar la ineficacia del traslado, a la permanencia del afiliado al régimen de transición o a tener un derecho consolidado DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Proceso ordinario laboral: vulneración del derecho por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional, sin cumplir la carga argumentativa necesaria para hacerlo DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL - Vulneración del derecho Tesis: «(...) se hace necesario precisar, que en reiterada jurisprudencia esta Sala de Casación Laboral ha dejado clara su postura al indicar que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, y, por ende, en estos eventos, la carga de la prueba se invierte a favor del afiliado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición o si está próximo a pensionarse. En consecuencia, faltar al deber de información que tienen las administradoras de los fondos privados para efectuar los traslado, conlleva a declarar la ineficacia del acto. De ahí, la importancia de lo expuesto en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se realizó un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados, de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias reiteradas de esta Sala de Casación Laboral: la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado. Así, al revisar la decisión de 14 de agosto de 2019, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se evidencia que el sentenciador de segundo grado, comenzó por precisar que además de estudiar el recurso de apelación formulado por las demandadas contra el fallo emitido por el Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante el cual declaró la nulidad del traslado de régimen de la actora, en primer lugar, analizaría en grado jurisdiccional de consulta la decisión que resultó adversa a Colpensiones. A continuación, descendió al caso sometido a su conocimiento y del análisis de los medios de convicción, adujo que la demandante no fue beneficiaria del régimen de transición, porque a 1 de abril de 1994 contaba con 32 años de edad y no había realizado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con el reporte allegado por la demandada, obrante a folio 118. Agregó que, revisado el formulario de afiliación se tenía que la demandante solicitó el traslado a Protección el 29 de mayo de 2003, el cual se hizo efectivo el 1 de julio de ese mismo año, según reporte de Asofondos, acreditando para esa época 341 semanas cotizadas en el Régimen de Prima Media. Destacó que la demandante en el interrogatorio de parte absuelto manifestó que al momento de la afiliación le «explicaron el contenido del formulario, le dijeron que el ISS se iba a acabar y que se pensionaría según su sueldo, con un mejor monto». Que, así mismo, confesó «que firmó el formulario de manera libre y voluntaria», habiéndose acercado solo a la AFP cuando estaba próxima a pensionarse, con el fin de saber las condiciones de su pensión, que se dedicaba «a su trabajo y no esta[ba] pendiente de las noticias, [y que] solo se puso a indagar sobre su pensión cuando llegó a la edad». A continuación, expuso que, aunque la actora alegó en la demanda que no fue asesorada o informada sobre las diferencias entre los regímenes pensionales y en particular sobre las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión de vejez, lo que se evidenciaba era que la demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, pues no obraba prueba contraria que desvirtuara ello. Frente al contenido de la demanda sostuvo que la actora confesó que solo se ocupó de verificar su futuro pensional, cuando ya contaba con 56 años de edad, pues la solicitud de nulidad a la AFP Protección había sido radicada el 31 de enero de 2018, época para la cual se encontraba a menos de 10 años para acceder a la pensión en prima media y ya no era posible su traslado, de conformidad con lo previsto en la Ley 797 de 2003. En todo caso, advirtió que la solicitud de nulidad se fundamentó solamente en la diferencia en el monto de la pensión, como lo confesó al absolver interrogatorio de parte. Destacó que el monto de la pensión en el RAIS era variable y ello obedecía a factores como el capital que se lograra acumular, el bono pensional, el saldo de la cuenta de ahorro individual, la edad a la que el afiliado deseara pensionarse, los rendimientos del capital, la edad y calidad de sus beneficiarios, sin que para la época en que la demandante se trasladó fuera posible determinar con exactitud cuál era el monto de su mesada pensional. Con soporte en lo anterior, expuso que comoquiera que la demandante para la época de traslado no había reunido los requisitos para acceder a la pensión en prima media, ni acreditaba 15 años cotizados para regresar en cualquier tiempo, como lo estableció la Corte Constitucional, no era posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionaron un perjuicio real en el reconocimiento de su pensión. Tras rememorar un aparte del contenido de la sentencia C-993 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, en el que se estableció que «“el error de derecho no da[ba] lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico y que por tanto la parte que lo cometió deb[ía] asumir las consecuencias de su celebración», acotó que en ese caso al tratarse de un error de derecho, pues versaba sobre las consecuencias de las normas jurídicas aplicables al régimen pensional de la demandante, no podía declararse nulidad alguna y debía asumir sus implicaciones. Aunó a lo anterior, el hecho de que la demandante tuvo varios años para poder regresar válidamente a prima media y no lo hizo, y que, además, las «AFP´S» en el año 2003, en cumplimiento de los dispuesto de la Ley 797 de 2003, realizaron una publicación en prensa en la que informaron a todos los afiliados que aunque estuviesen a menos de 10 años para alcanzar la pensión o la edad de pensión, podían hacer el traslado en el término de 1 año, hasta enero 29 de 2004, por lo que aseveró que la actora sí tuvo oportunidades informadas de trasladarse. Recordó, también, que la obligación legal de suministrar la doble asesoría y hacer proyecciones pensionales, solamente surgió con la Ley 1748 de 2014. Apuntó que, por las razones expuestas, esa Sala mayoritariamente se apartaba de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en casos en los que accedido a la nulidad del traslado «teniendo en cuenta, además, que los fundamentos fácticos de cada asunto son diferentes» y que «[e]n los estudiados por la Corte las personas tenían régimen de transición», máxime que el artículo 230 de la Constitución establecía que los jueces en sus providencias solo estaban sometidos al imperio de la Ley, y que la jurisprudencia era un criterio auxiliar de la actividad judicial. De ahí que, revocó la decisión del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra. En este orden de ideas, se observa que el Tribunal se apartó del criterio mayoritario de esta Sala de Casación Laboral, comoquiera que resolvió que no era procedente declarar la ineficacia de traslado porque no se demostró la existencia de un perjuicio. Así, el juez colegiado pasó por alto el contenido del precedente establecido por esta Corporación, entre otros, en fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL4426-2019, pues no podía desconocer que esta Corporación ha reiterado que los aspectos que se deben analizar respecto a la ineficacia de traslado, corresponden a: 1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinar quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado. Ahora, la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, de suerte que basta con el incumplimiento de este deber para que proceda la ineficacia del traslado, sin que se deba demostrar algún perjuicio adicional, máxime que esta Sala de Casación ha fijado que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado; luego, sin ningún fundamento y bajo argumentos opuestos a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desconoció el precedente. Adicionalmente, se resalta que en ninguna de las sentencias emitidas por esta Corporación, entre ellas, la CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, se afirma o se insinúa que la ineficacia está condicionada a que el afiliado tenga un derecho consolidado o un beneficio transicional, o que esté próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, en sí mismo considerado. A su vez, el Tribunal omitió hacer un análisis sobre el cumplimiento o no del deber de información de la AFP, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, bajo el entendido de que la simple suscripción del formulario de afiliación no es suficiente para probar que se satisfizo dicha obligación, tal y como tiene sentado la jurisprudencia. En efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. A su vez, en sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017 y SL4964-2018 señaló: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. En idéntica dirección, en fallo SL19447-2017 refirió: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. […] no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario, aunque lo incorporado en él fuese contra evidente, es decir a pesar de la realidad patente de que la actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado y además la información dada era falaz, desde todo punto de vista, como ya se explicó. […] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional. Finalmente, en sentencia CSJ SL1452-2019, se consolidó que: […] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado del accionante -1 de julio de 2003-, no necesariamente se cumple con proyecciones pensionales a futuro o con la manifestación de las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1.°, artículo 97 Decreto 663 de 1993) -vigente para la citada fecha-, premisa que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible. No está por demás advertir que sobre el deber información de los fondos, esta Corporación tiene adoctrinado que las AFP, desde su creación: tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. (sentencia CSJ SL1452-2019) Estima pertinente la Sala recordar que el respeto al precedente judicial y el cumplimiento del deber de transparencia, implica no solo la carga de evocar el radicado de las sentencias y hacer una breve alusión a ellas; también es fundamental ser fiel a su texto, no distorsionar o tergiversar sus enunciados, comprenderlos en los contextos en los que se expresan y generar en los usuarios de la administración de justicia la suficiente confianza de que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes van a ser acatadas a menos que surjan razones poderosas y convincentes para separarse de ellas, las cuales no se advierten en el asunto. Por otra parte, debe indicar esta Sala de la Corte que el hecho de que las administradoras de fondos de pensiones, en cumplimiento de los dispuesto de la Ley 797 de 2003, realizaron una publicación en prensa en la que informaron a todos los afiliados que, aunque estuviesen a menos de 10 años para alcanzar la pensión o la edad de pensión, podían hacer el traslado en el término de 1 año, hasta enero 29 de 2004, así como que en el interrogatorio de parte la demandante hubiese confesado que la solicitud de nulidad se fundamentó solamente en la diferencia en el monto de la pensión, son circunstancias que en manera alguna suplen ni eliminan la carga de la AFP convocada a juicio de haberle suministrado la información suficiente y clara que comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales al afiliado al momento del traslado. Por ello, le asiste razón a la querellante frente a su solicitud de amparo, pues el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá cambió la regla jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, al interpretar de una forma diferente lo reglado en la Ley 100 de 1993 en cuanto a la procedencia de la ineficacia del traslado. Así, al momento de que el juez colegiado profirió su sentencia, existía un precedente judicial consolidado desde hace más de una década, que, sin razón y justificación alguna, desatendió, mismo que fue reiterado en sentencia CSJ SL1452-2019, como en diferentes acciones de tutela, entre otras la CSJ STL1432-2022. Conforme a lo anterior, y ante el evidente desconocimiento del precedente judicial, habrá de concederse la protección invocada y, en consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia de 14 de agosto de 2019, para en su lugar ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-11 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL2759-2022 Radicación n.° 65944 Acta 7 Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela que presentó MARTHA CECILIA ESLAVA BUENO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al cual fueron vinculados las autoridades, partes e intervinientes dentro del proceso objeto del amparo.

Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena, comoquiera que deviene acreditada la causal 1ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. I.

ANTECEDENTES La ciudadana Martha Cecilia Eslava Bueno instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 2 administración de justicia, seguridad social, vida digna y debido proceso judicial, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada.

Para el efecto, y en lo que a este trámite interesa, en síntesis, manifestó que promovió proceso ordinario laboral contra Protección S.A. y Colpensiones, a fin de que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, toda vez que, en su sentir, la AFP no le brindó información sobre la imposibilidad de trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad mínima pensionable.

Indicó que el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que accedió a las pretensiones de la demanda, determinación que fue apelada por Protección S.A. Añadió que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la determinación en primera instancia y, en su lugar, absolvió a las enjuiciadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Destacó que interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual no fue concedido por parte del Tribunal y que interpuesto el recurso de reposición y, en subsidio el de queja, contra la anterior determinación, el juez colegiado mantuvo incólume su proveído y concedió el recurso de Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 3 queja, frente al cual presentó desistimiento del mismo, que fue aceptado por el Tribunal el 9 de agosto de 2021.

Alegó que la autoridad de segunda instancia desconoció los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral aplicables al tema relacionado con la ineficacia del traslado. Por lo anterior, solicitó el amparo de sus prerrogativas constitucionales y, como consecuencia, que se dejara sin efecto la sentencia proferida el 14 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y que se ordenara a dicha autoridad judicial que profiriera una nueva sentencia dentro del proceso ordinario laboral censurado, que se adelantó bajo el radicado 11001310503120180014801, en la que se diera aplicación estricta a los precedentes emanados de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Mediante auto de 21 de febrero de 2022, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la convocada y vincular a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral, con el objetivo de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción a su favor.

Dentro del término de traslado, el representante legal judicial de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se opuso a las pretensiones de la tutelante e indicó que la decisión reprochada « NO VULNERÓ EL DEBIDO PROCESO NI EL DERECHO A LA IGUALDAD de la señora Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 4 Martha Cecilia Eslava Bueno, toda vez que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en su decisión, cumplió con las cargas que se le imparten para no aplicar, cuando así lo considere necesario, el precedente vertical».

Por otra parte agregó que en el caso de la demandante no se cumplían los requisitos para otorgar el derecho pretendido mediante trámite ordinario, pues a la actora se explicaron las condiciones del Régimen de Ahorro Individual RAIS y sus diferencias con el Régimen de Prima Media RPM, dejando claridad en que uno y otro son excluyentes y que cada uno conlleva sus propias regulaciones sin que pudiera hablarse ventajas o desventajas o consecuencias negativas entre ambos, y que simplemente son regímenes diferentes que traen consecuencias diferentes para cada persona, por lo que correspondió a la señora Martha Cecilia Eslava Bueno a realizar de acuerdo con toda la información recibida su propio juicio de conveniencia o favorabilidad que finalmente la llevó a elegir a esta Administradora en forma libre, voluntaria y con información pormenorizada respecto a su futuro pensional.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá remitió copia digitalizada del expediente cuestionado. La magistrada integrante de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá solicitó que se declarara improcedente el amparo deprecado, por incumplimiento de los presupuestos de generales y Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 5 específicos de la acción de tutela.

Adjunto la sentencia reprochada. II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial.

Al descender al caso en estudio, se observa que la solicitud de amparo se remite a que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal el 14 de agosto de 2019 y, en su lugar, que se ordene a dicha autoridad judicial emitir Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 6 una nueva sentencia en la que aplique los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia relacionados con la declaratoria de ineficacia de traslado.

Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU- 267 de 2019, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa;

(ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.

Así, es importante indicar que: (i) Martha Cecilia Eslava Bueno se encuentra legitimada en la causa para la presentación de esta acción de tutela, en tanto que fungió como demandante dentro del proceso que cuestiona. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la autoridad que emitió la providencia reprochada.

Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 7 (iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante. (iv) No se cuestiona una sentencia de tutela. (v) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución de la convocada. (vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados.

(vii) La jurisprudencia de esta Sala ha definido el lapso de 6 meses como término razonable para presentar esta acción. Así, al revisar la documental obrante en el plenario se advierte que el fallo cuestionado data de 14 de agosto de 2019 y la presente acción de tutela se interpuso el 18 de febrero de 2022, es decir, han transcurrido un poco menos de tres (3) años.

No obstante, bajo las precisas circunstancias de este caso y dada la presunta vulneración del precedente vertical por parte del Tribunal Superior de Bogotá en esta materia, aunado a la relevancia de las prerrogativas constitucionales afectadas, esta Sala estima pertinente la flexibilización del mismo. (viii) En lo atinente al presupuesto de subsidiariedad, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, lo Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 8 cierto es que en sentencia CSJ STL13133-2019, esta Corporación explicó que dicho requisito no es absoluto y debe examinarse en cada caso «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable».

De otro lado, esta Sala no pasa desapercibido que en diversas oportunidades se negó la solicitud de resguardo en casos similares, por cuanto no se agotó el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión del asunto, conllevó a cambiar ese criterio en materia de ineficacia de traslado, pues el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social de la afiliada.

Así, pese a que la parte accionante desistió del recurso de queja, lo que en últimas conllevó también a la renuncia del recurso extraordinario de casación, se flexibilizará el presupuesto de subsidiariedad y, por ende, se conocerá de fondo la súplica, dada su relevancia constitucional de los derechos fundamentales invocados. Conforme lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, aunado a que se prescinde de las exigencias antes mencionadas, evidencia esta Sala que la decisión cuestionada efectivamente incurrió en el Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 9 desconocimiento del precedente judicial, de acuerdo con las causales específicas descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116/18, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley.

Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida.

En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 10 Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa.

En efecto, en relación al desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario indicar que conforme a lo establecido en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber de unificar la jurisprudencia. De suerte que la Corte Constitucional, ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo»1.

Por otra parte, la doctrina lo ha señalado como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, que consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares2. Lo anterior, no significa el desconocimiento de la autonomía judicial, sino la obligatoriedad por parte de los 1 Ver sentencia (SU-053-2015) 2 Ver sentencia (T-460-2016) Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 11 jueces de reconocer el precedente y a su vez explicar las razones que dan lugar a apartarse del mismo3, sin que ello implique una limitación para que el juez constitucional pueda intervenir en el caso de encontrar una trasgresión a los derechos fundamentales, con ocasión de la inaplicación del precedente jurisprudencial.

Y es que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes, aunado al carácter ordenador y unificador de las sentencias de casación, en tanto aseguran una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-053- 2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje.

Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. En el caso bajo estudio, se hace necesario precisar, que en reiterada jurisprudencia esta Sala de Casación Laboral ha dejado clara su postura al indicar que la elección a 3 Ver sentencia (C-621-2015).

Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 12 cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, y, por ende, en estos eventos, la carga de la prueba se invierte a favor del afiliado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición o si está próximo a pensionarse.

En consecuencia, faltar al deber de información que tienen las administradoras de los fondos privados para efectuar los traslado, conlleva a declarar la ineficacia del acto. De ahí, la importancia de lo expuesto en la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se realizó un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados, de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias reiteradas de esta Sala de Casación Laboral: (1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Así, al revisar la decisión de 14 de agosto de 2019, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se evidencia que el sentenciador de Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 13 segundo grado, comenzó por precisar que además de estudiar el recurso de apelación formulado por las demandadas contra el fallo emitido por el Juez Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante el cual declaró la nulidad del traslado de régimen de la actora, en primer lugar, analizaría en grado jurisdiccional de consulta la decisión que resultó adversa a Colpensiones.

A continuación, descendió al caso sometido a su conocimiento y del análisis de los medios de convicción, adujo que la demandante no fue beneficiaria del régimen de transición, porque a 1 de abril de 1994 contaba con 32 años de edad y no había realizado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con el reporte allegado por la demandada, obrante a folio 118.

Agregó que, revisado el formulario de afiliación se tenía que la demandante solicitó el traslado a Protección el 29 de mayo de 2003, el cual se hizo efectivo el 1 de julio de ese mismo año, según reporte de Asofondos, acreditando para esa época 341 semanas cotizadas en el Régimen de Prima Media. Destacó que la demandante en el interrogatorio de parte absuelto manifestó que al momento de la afiliación le «explicaron el contenido del formulario, le dijeron que el ISS se iba a acabar y que se pensionaría según su sueldo, con un mejor monto».

Que, así mismo, confesó «que firmó el formulario de manera libre y voluntaria», habiéndose acercado solo a la AFP cuando estaba próxima a pensionarse, con el fin de Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 14 saber las condiciones de su pensión, que se dedicaba «a su trabajo y no esta[ba] pendiente de las noticias, [y que] solo se puso a indagar sobre su pensión cuando llegó a la edad».

A continuación, expuso que, aunque la actora alegó en la demanda que no fue asesorada o informada sobre las diferencias entre los regímenes pensionales y en particular sobre las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión de vejez, lo que se evidenciaba era que la demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, pues no obraba prueba contraria que desvirtuara ello.

Frente al contenido de la demanda sostuvo que la actora confesó que solo se ocupó de verificar su futuro pensional, cuando ya contaba con 56 años de edad, pues la solicitud de nulidad a la AFP Protección había sido radicada el 31 de enero de 2018, época para la cual se encontraba a menos de 10 años para acceder a la pensión en prima media y ya no era posible su traslado, de conformidad con lo previsto en la Ley 797 de 2003.

En todo caso, advirtió que la solicitud de nulidad se fundamentó solamente en la diferencia en el monto de la pensión, como lo confesó al absolver interrogatorio de parte. Destacó que el monto de la pensión en el RAIS era variable y ello obedecía a factores como el capital que se lograra acumular, el bono pensional, el saldo de la cuenta de ahorro individual, la edad a la que el afiliado deseara pensionarse, los rendimientos del capital, la edad y calidad Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 15 de sus beneficiarios, sin que para la época en que la demandante se trasladó fuera posible determinar con exactitud cuál era el monto de su mesada pensional.

Con soporte en lo anterior, expuso que comoquiera que la demandante para la época de traslado no había reunido los requisitos para acceder a la pensión en prima media, ni acreditaba 15 años cotizados para regresar en cualquier tiempo, como lo estableció la Corte Constitucional, no era posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le ocasionaron un perjuicio real en el reconocimiento de su pensión. Tras rememorar un aparte del contenido de la sentencia C-993 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, en el que se estableció que «“el error de derecho no da[ba] lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico y que por tanto la parte que lo cometió deb[ía] asumir las consecuencias de su celebración», acotó que en ese caso al tratarse de un error de derecho, pues versaba sobre las consecuencias de las normas jurídicas aplicables al régimen pensional de la demandante, no podía declararse nulidad alguna y debía asumir sus implicaciones.

Aunó a lo anterior, el hecho de que la demandante tuvo varios años para poder regresar válidamente a prima media y no lo hizo, y que, además, las «AFP´S» en el año 2003, en cumplimiento de los dispuesto de la Ley 797 de 2003, realizaron una publicación en prensa en la que informaron a todos los afiliados que aunque estuviesen a menos de 10 Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 16 años para alcanzar la pensión o la edad de pensión, podían hacer el traslado en el término de 1 año, hasta enero 29 de 2004, por lo que aseveró que la actora sí tuvo oportunidades informadas de trasladarse.

Recordó, también, que la obligación legal de suministrar la doble asesoría y hacer proyecciones pensionales, solamente surgió con la Ley 1748 de 2014. Apuntó que, por las razones expuestas, esa Sala mayoritariamente se apartaba de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en casos en los que accedido a la nulidad del traslado «teniendo en cuenta, además, que los fundamentos fácticos de cada asunto son diferentes» y que «[e]n los estudiados por la Corte las personas tenían régimen de transición», máxime que el artículo 230 de la Constitución establecía que los jueces en sus providencias solo estaban sometidos al imperio de la Ley, y que la jurisprudencia era un criterio auxiliar de la actividad judicial.

De ahí que, revocó la decisión del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra. En este orden de ideas, se observa que el Tribunal se apartó del criterio mayoritario de esta Sala de Casación Laboral, comoquiera que resolvió que no era procedente declarar la ineficacia de traslado porque no se demostró la existencia de un perjuicio.

Así, el juez colegiado pasó por alto el contenido del precedente establecido por esta Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 17 Corporación, entre otros, en fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL4426-2019, pues no podía desconocer que esta Corporación ha reiterado que los aspectos que se deben analizar respecto a la ineficacia de traslado, corresponden a: 1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinar quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Ahora, la regla jurisprudencial identificable en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008, CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, de suerte que basta con el incumplimiento de este deber para que proceda la ineficacia del traslado, sin que se deba demostrar algún perjuicio adicional, máxime que esta Sala de Casación ha fijado que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado; luego, sin ningún fundamento y bajo argumentos opuestos a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desconoció el precedente.

Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 18 Adicionalmente, se resalta que en ninguna de las sentencias emitidas por esta Corporación, entre ellas, la CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, se afirma o se insinúa que la ineficacia está condicionada a que el afiliado tenga un derecho consolidado o un beneficio transicional, o que esté próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, en sí mismo considerado.

A su vez, el Tribunal omitió hacer un análisis sobre el cumplimiento o no del deber de información de la AFP, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, bajo el entendido de que la simple suscripción del formulario de afiliación no es suficiente para probar que se satisfizo dicha obligación, tal y como tiene sentado la jurisprudencia. En efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. A su vez, en sentencia CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017 y SL4964-2018 señaló: Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 19 A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

En idéntica dirección, en fallo SL19447-2017 refirió: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. […] no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario, aunque lo incorporado en él fuese contra evidente, es decir a pesar de la realidad patente de que la actora, para cuando lo suscribió, tenía un derecho consolidado y además la información dada era falaz, desde todo punto de vista, como ya se explicó. […] De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 20 prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Finalmente, en sentencia CSJ SL1452-2019, se consolidó que: […] el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Ahora bien, el deber de información a cargo de las AFP, en los términos en que le era exigible para la época del traslado del accionante -1 de julio de 2003-, no necesariamente se cumple con proyecciones pensionales a futuro o con la manifestación de las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Lo que exigían las normas vigentes a esa fecha era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado» (numeral 1.°, artículo 97 Decreto 663 de 1993) – vigente para la citada fecha-, premisa que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 21 servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones; pero también la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en un lenguaje claro, simple y comprensible.

No está por demás advertir que sobre el deber información de los fondos, esta Corporación tiene adoctrinado que las AFP, desde su creación: tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

(sentencia CSJ SL1452-2019) Estima pertinente la Sala recordar que el respeto al precedente judicial y el cumplimiento del deber de transparencia, implica no solo la carga de evocar el radicado de las sentencias y hacer una breve alusión a ellas; también es fundamental ser fiel a su texto, no distorsionar o tergiversar sus enunciados, comprenderlos en los contextos en los que se expresan y generar en los usuarios de la administración de justicia la suficiente confianza de que las reglas jurisprudenciales fijadas por las Altas Cortes van a ser acatadas a menos que surjan razones poderosas y Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 22 convincentes para separarse de ellas, las cuales no se advierten en el asunto.

Por otra parte, debe indicar esta Sala de la Corte que el hecho de que las administradoras de fondos de pensiones, en cumplimiento de los dispuesto de la Ley 797 de 2003, realizaron una publicación en prensa en la que informaron a todos los afiliados que, aunque estuviesen a menos de 10 años para alcanzar la pensión o la edad de pensión, podían hacer el traslado en el término de 1 año, hasta enero 29 de 2004, así como que en el interrogatorio de parte la demandante hubiese confesado que la solicitud de nulidad se fundamentó solamente en la diferencia en el monto de la pensión, son circunstancias que en manera alguna suplen ni eliminan la carga de la AFP convocada a juicio de haberle suministrado la información suficiente y clara que comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales al afiliado al momento del traslado.

Por ello, le asiste razón a la querellante frente a su solicitud de amparo, pues el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá cambió la regla jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral, al interpretar de una forma diferente lo reglado en la Ley 100 de 1993 en cuanto a la procedencia de la ineficacia del traslado. Así, al momento de que el juez colegiado profirió su sentencia, existía un precedente judicial consolidado desde hace más de una década, que, sin razón y justificación alguna, desatendió, mismo que fue reiterado en sentencia CSJ SL1452-2019, Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 23 como en diferentes acciones de tutela, entre otras la CSJ STL1432-2022.

Conforme a lo anterior, y ante el evidente desconocimiento del precedente judicial, habrá de concederse la protección invocada y, en consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia de 14 de agosto de 2019, para en su lugar ordenar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, se exhortará al citado juez plural, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso de MARTHA CECILIA ESLAVA BUENO. Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 24 SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 14 de agosto de 2019, para en su lugar, ordenar a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha que reciba el expediente, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 65944 SCLAJPT-11 V.00 25 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA