CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 71137 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL2673-2017 Radicación 71137 Acta n° 6 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve las impugnaciones presentadas por la AFP PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 12 de enero de 2017 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en la acción de tutela que MARTHA MALAGÓN ACOSTA interpuso contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, SINCLAIR S.A. hoy TINTAS S.A. y las recurrentes.

I.

ANTECEDENTES MARTHA MALAGÓN ACOSTA acudió a este mecanismo con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, DEBIDO PROCESO, DIGNIDAD HUMANA, y PETICIÓN, presuntamente vulnerados por las encausadas. Refirió, en síntesis, que laboró para Sinclair S.A., hoy Tintas S.A., del 7 de diciembre de 1987 al 1 de marzo de 1996 y del 21 de octubre de 1996 al 10 de julio de 2006; que para mayo de 1992 devengaba como salario mensual la suma de $300.000.

Informó que el 27 de octubre de 1999 se trasladó del I.S.S. a la AFP Porvenir y que el 25 de enero de 2000 radicó formulario de actualización de historia laboral a 31 de diciembre de 1994, « donde en el numeral IV. SALARIO corrección, indic [ó] que [su] salario para la fecha 1992-06-30 era de $300.000 y no de $181.500» y que faltaba el período que trabajó para la Policía Nacional, entre el 6 de septiembre de 1977 y el 15 de febrero de 1983; no obstante, transcurridos más de 15 años de su presentación, Porvenir S.A. no ha realizado la corrección solicitada.

Aseguró que tiene la edad para acceder a una pensión de vejez y que así lo solicitó el 26 de febrero de 2015, frente a lo cual, la AFP accionada la citó para «firmar el BONO Pensional », a lo cual se negó hasta tanto se efectúe la corrección antedicha. Esgrimió que el 29 de diciembre de 2015, Porvenir S.A. le indicó que para proceder a la corrección pretendida era indispensable allegar una certificación del empleador sobre el salario devengado a 30 de junio de 1992, documento que le expidió Sinclair S.A. y que entregó el 2 de febrero de 2016 a la mencionada AFP, quien le manifestó que debía esperar a que Colpensiones se pronunciara sobre la misma.

Informó que el 24 de mayo de 2016, requirió a Colpensiones para que se pronunciara sobre su caso y entregara la información de su bono pensional a Porvenir S.A., a lo que le contestó que no contaba con copia física de la planilla de reporte de novedades de Sinclair S.A. donde registre su categoría salarial a junio de 1992 y que, por esa razón, no era posible emitir la certificación del salario realmente reportado y devengado a dicha fecha.

Por tal motivo, Porvenir S.A. le indicó que la única forma de corregir el salario devengado para ese entonces, era con la planilla de pago o del reporte de novedades hecho por su empleador, con constancia de recibido por el I.S.S. Ante esa situación, la tutelante asegura que el 28 de septiembre de 2016, presentó solicitudes al Ministerio de Hacienda y a Colpensiones para que corrigieran su historia laboral conforme al salario realmente devengado el 30 de junio de 1992, a lo que la primera le manifestó no ser la competente, y la segunda, le expresó que el IBC reflejado para esa fecha fue el que en su momento reportó el empleador.

Se dolió de la actitud omisiva de las convocadas que se rehúsan a corregir y actualizar su historia laboral a pesar de la certificación expedida por Sinclair S.A. –Tintas S.A.-, donde se puede constatar que para el 30 de junio de 1992 devengaba $300.000 y no $181.500, prueba que, según ha dicho el Consejo de Estado, es suficiente para corregir la historia laboral cuando, como ocurre en su caso, el I.S.S. no tiene constancia en sus archivos Finalizó la deponente por mencionar que lleva más de quince años esperando la corrección de su historia laboral y que tal demora le representa una amenaza a sus derechos fundamentales, ya que lleva más de dos años sin laborar ni devengar remuneración alguna y los ahorros con que cuenta no le permiten subsistir, además que debe solventar los gastos de su progenitora, quien actualmente padece cáncer.

Con base en los hechos relatados, acudió al presente mecanismo para que se protejan sus derechos, para cuya efectividad solicitó que se ordene a las accionadas que corrijan su historia laboral con fundamento en la certificación expedida por su exempleador, que da cuenta del salario que realmente devengaba para el 30 de junio de 1992. Igualmente, pidió que se ordene a Porvenir que le reconozca una pensión de vejez y que proceda a reliquidarla cuando se resuelva lo concerniente al salario devengado a 30 de junio de 1992.

Finalmente, peticionó que se le advierta a las accionadas sobre las consecuencias en caso de incurrir nuevamente en los actos que se denuncian en la presente acción. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 6 de diciembre de 2016, el a quo admitió este asunto y ordenó notificar a los entes accionados, con el fin de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción. Dentro del término concedido, Tintas S.A.S. informó que no ha vulnerado el derecho de petición de la proponente, toda vez que como se avizora en la documental anexa a este asunto, dio respuesta oportuna y expidió la certificación que aquella le solicitó. Sobre las planillas de pago y el reporte de novedades hechas al I.S.S., adujo que no está en obligación de conservar documentos de junio de 1992, motivo por el cual el 2 de febrero de 2016, le certificó a la accionante que no posee los archivos físicos requeridos y que el salario devengado a junio de 1992 fue de $300.000.

Con todo, recalcó que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores fueron subrogados en sus obligaciones por el Sistema General de Seguridad Social. Por su parte, la OBP del Ministerio de Hacienda manifestó que no ha vulnerado los derechos de la tutelante, toda vez que atendió oportunamente la petición que le formuló. Igualmente, esgrime que la AFP Porvenir no ha efectuado la solicitud de emisión, expedición y negociación del bono pensional de la actora, seguramente porque esta última no aprobó la liquidación provisional que la administradora le presentó y que, según supone, obedece a la inconformidad que tiene respecto del salario devengado a junio de 1992.

Así entonces, expresó que la actualización de la historia laboral que se pretende no es de su competencia, pues ello atañe a Colpensiones mediante su archivo laboral masivo y a Porvenir S.A., quien funge como representante de sus afiliados para los trámites de liquidación, expedición y emisión de bonos pensionales. De este modo, pidió que en su favor esta acción se declare «CARENCIA TOTAL DE OBJETO dado que la misma se fundamenta en pretensiones “IMPOSIBLES DE CUMPLIR” por parte de la Oficina de Bonos Pensionales» de ese Ministerio.

Colpensiones y Porvenir S.A. guardaron silencio durante la primera instancia. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 12 de enero de 2017, concedió el amparo a la accionante y ordenó a Colpensiones y a Porvenir S.A. que en 10 días efectúen los trámites a que haya lugar para verificar si es viable o no, modificar la historia laboral de la interesada respecto a su ingreso base de cotización. Igualmente, para que requieran al empleador para que suministre los datos e información necesaria e inicien los trámites de cobro contra este último, si se encuentra que no trasladó el valor completo de la cotización de la trabajadora.

Para arribar a tal decisión, tuvo en cuenta los deberes de las administradoras de pensiones en cuanto a la custodia y conservación de la historia laboral, así como las respuestas que las tuteladas le dieron a la afiliada, de donde pudo apreciar que estas le trasladaron a la ciudadana la carga de la corrección de los datos de su historia laboral y la forzaron a soportar las consecuencias negativas de su incumplimiento, cuando son dichas entidades las obligadas a desplegar actos tendientes a garantizar la veracidad, claridad y precisión de las historias laborales, ya que « la carga sobre el tratamiento de la información recae en ellas, pues una interpretación contraria tornaría en ineficaces los deberes especiales que el ordenamiento les impone.» III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, Colpensiones y Porvenir S.A. impugnan. Así exponen: Colpensiones argumenta que se constató la satisfacción del derecho de petición de la actora, toda vez que el 20 de diciembre de 2016 resolvió su solicitud. Así las cosas, pide que se declare carencia actual de objeto por existir un hecho superado.

Por su parte, Porvenir S.A. solicita que se declare la nulidad del presente trámite por cuanto únicamente se le notificó de la sentencia de instancia, más no del auto admisorio, lo que le impidió ejercer su derecho de defensa. En caso de no ser acogida la solicitud anterior, pretende que se revoque la sentencia de primer nivel, toda vez que la inconformidad de la actora se dirige contra Sinclair S.A. hoy Tintas S.A. quien omitió reportar el salario base realmente devengado por aquella a 30 de junio de 1992.

Asimismo, expuso que la acción de tutela no es viable para resolver el conflicto que acá se plantea, en tanto la promotora puede acudir al proceso ordinario laboral para hacer valer sus derechos, además que no allegó a este trámite prueba de un perjuicio irremediable que haga posible concederle la protección en forma transitoria. IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta sino que, por el contrario, se reduce a amparar ciertos y determinados derechos, que bien pueden estar definidos expresamente como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de dicha normatividad, adquieren tal categoría, por conexidad. De otro lado, al amparo constitucional, según lo prevé expresamente la norma citada, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa judicial, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la cual pueda abusarse y emplear para sustituir las vías naturales diseñadas por el legislador. Previo a resolver el fondo del asunto, esta Sala considera que no hay lugar a declarar la nulidad solicitada por la AFP Porvenir S.A., en tanto existe prueba en el expediente de que fue debidamente notificada en la dirección de correo electrónico que tiene destinada para el efecto.

Así consta a folio 35 del plenario. Zanjado el punto anterior, al analizar el caso que hoy ocupa la atención de la Sala y los argumentos que plantean Colpensiones y Porvenir S.A. en sus recursos, se advierte que la sentencia de primer nivel debe revocarse, ya que la acción intentada no cumple con el requisito de subsidiariedad indispensable para su procedencia. Ello debido a que la corrección y actualización de la historia laboral que por esta vía pretende Martha Malangón Acosta, implica un conflicto jurídico que debe ser resuelto por el juez competente, mediante las formas previstas por el legislador y previo el agotamiento del debate probatorio pertinente.

Así entonces, la vía de tutela no es la idónea para definir de fondo el asunto que acá se plantea, pues existen otros mecanismos llamados a ser activados contra las endilgadas, como lo es el proceso declarativo ante la jurisdicción laboral, a través del cual habrá de establecerse si hay o no lugar a la corrección de la historia laboral reclamada y al consecuente reconocimiento, a favor de la tutelante, de una pensión de vejez; no obstante lo anterior, se echa de menos su ejercicio por parte de quien invoca el amparo, lo cual da al traste con la presente acción, en tanto el proceso ordinario no puede ser remplazado por este mecanismo tuitivo.

Como se ha dicho, el amparo constitucional no puede erigirse en un atajo arbitrario del cual pueda el interesado servirse a gusto para soslayar los medios ordinarios de defensa judicial que el ordenamiento le dispensa. Por manera que, ante la ausencia injustificada de activación de las correspondientes acciones ordinarias por parte de la peticionaria, el presente mecanismo deviene improcedente, aun en forma transitoria, ya que no se constató la existencia de un perjuicio irremediable.

Así pues, las circunstancias que trae a colación la petente, no la exonera de agotar el procedimiento legal para la expedición de bonos pensionales o de acudir a las vías ordinarias que ha establecido el legislador para dirimir el diferendo que existe en este asunto, pues admitir lo contrario, implicaría desconocer la naturaleza residual de la presente acción constitucional y el orden jurídico imperante.

Lo anterior, impide a esta Sala conceder el resguardo pues, se itera, la promotora puede iniciar el proceso ordinario a fin de obtener la solución al conflicto jurídico que plantea en torno al IBC reportado a su favor a 30 de junio de 1992 e, incluso, puede solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez que acá reclama. De esta manera, al tener la parte activa una alternativa legal idónea, no puede prosperar esta excepcional modalidad de resguardo.

Por tales motivos, al se impone forzoso proveer su confirmación. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 12 de enero de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y, en su lugar, NEGAR la tutela invocada, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 13