CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 71179 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL2652-2017 Radicación n.° 71179 Acta 06 Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación presentada por JORGE ELIECER ATEHORTÚA ÁLVAREZ contra el fallo proferido por el TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CÚCUTA, dentro de la acción de tutela que promovió contra la sociedad INGARME S.A. y LA NACIÓN - MINISTERIO DEL TRABAJO, trámite al cual fue vinculada la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES JORGE ELIECER ATEHORTÚA ÁLVAREZ instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la IGUALDAD, MÍNIMO VITAL, DEBIDO PROCESO, TRABAJO, SEGURIDAD SOCIAL, DIGNIDAD HUMANA y « estabilidad laboral reforzada» presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Afirmó que el 2 de octubre de 2014 ingresó a laborar a la empresa Ingarme S.A., para prestar los servicios de maestro de obra.

Agregó que el 29 de octubre siguiente, fue hospitalizado por un «fuerte» dolor abdominal, oportunidad en la cual le diagnosticaron « cáncer de estómago», por lo que le practicaron una « cirugía gastrectomía total radical» la que le generó incapacidad desde «noviembre de 2014 hasta el 28 de febrero de 2016». Informó que en julio de 2015 inició el proceso de solicitud de pérdida de capacidad laboral ante el Fondo de Pensiones y Cesantías – PORVENIR, entidad que el 2 de febrero de 2016 lo calificó con un 51,2% de pérdida de capacidad laboral, con «concepto de rehabilitación no favorable».

Añadió que de acuerdo con la anterior calificación, el Fondo mencionado y la sociedad Ingarme S.A. llegaron a un acuerdo sobre el pago de los salarios hasta que se le consolidara el derecho a la prestación pensional. Indicó que el 22 de marzo de 2016 radicó la solicitud para el trámite de la pensión de invalidez ante AFP PORVENIR, quien negó la petición debido a que no cumplía con los requisitos consagrados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, haber cotizado 50 semanas antes de la fecha de estructuración de la enfermedad.

Refirió que el 27 de octubre de 2016 tuvo que reincorporarse a trabajar, donde fue reubicado en labores administrativas; no obstante, el 3 de noviembre de esa anualidad fue llamado a descargos por «supuesto abandono de cargo» durante los ocho meses en que estuvo incapacitado, trámite que finalizó el 4 de noviembre de ese año, con la terminación del contrato con justa causa.

Adujó que elevó petición ante el Ministerio del Trabajo con el objetivo de verificar si la empleadora había solicitado el permiso para su despido, toda vez que contaba con estabilidad laboral reforzada. Señaló que como consecuencia de la desvinculación laboral se encuentra desafiliado del Sistema de Seguridad Social en Salud, por lo que no tiene acceso al tratamiento médico especializado que requiere, lo que configura un perjuicio irremediable.

Agregó que cuenta con 50 años de edad, en estado de debilidad manifiesta por padecer de « cáncer de estómago, con una pérdida de capacidad laboral de 51.2%» y que es padre cabeza de familia. Con base en el sustento fáctico reseñado, acudió a este mecanismo constitucional, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene a la empresa Ingarme S.A. su reintegro y reubicación laboral, así como su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, el pago de salarios, prestaciones sociales dejados de percibir y la sanción de 180 días de salario que contempla el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA En proveído de 5 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta admitió la acción tutela, ordenó notificar a las entidades convocadas y vincular a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., a fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. El Ministerio del Trabajo manifestó que el accionante presentó derecho de petición el cual fue recibido bajo el radicado número 11EE2016745400100001497.

Indicó que de manera oportuna y de fondo se le dio respuesta a la solicitud, informándole, que no se encontró registro respecto « a emitirse autorización para la terminación del vínculo laboral» que tuvo con la empresa Ingarme S.A. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. señaló que « no existe solicitud de valoración de la pérdida de capacidad laboral ni Solicitud Pensional », tramite indispensable para que pueda existir un pronunciamiento sobre « la petición de reconocimiento y pago de una pensión».

Adujó que para el accionante debe operar la protección constitucional de « estabilidad reforzada», en consecuencia, no existe restricción que le impida recibir los pagos de los salarios dejados de percibir al igual que todas las prestaciones que implican la reubicación laboral, y solicitó que se le desvincule de la presente acción constitucional pues no ha vulnerado derecho fundamental alguno. La sociedad Ingarme S.A. guardó silencio.

Surtido el trámite de rigor, la Sala de conocimiento de este asunto constitucional en primer grado, mediante fallo de 15 de diciembre de 2016, amparó transitoriamente los derechos deprecados, por lo que ordenó a la empresa Ingarme S.A. lo siguiente: (…) efectuar el reintegro a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando cuando lo despidió el 04 de noviembre de 2016, que no constituya riesgo para su salud, atendiendo al diagnóstico de su médico tratante; hasta tanto su salud sea restablecida y recupere su capacidad laboral o sea concedida su pensión de invalidez, según el caso, así como ORDENAR a la accionada a pagar al demandante todos los salarios y prestaciones sociales y compensaciones dejados de percibir hasta el momento de su reintegro, aclarando que se le concederá al actor un término prudencial de tres (3) meses contados a partir de la notificación de la presente providencia a efecto de que proceda a iniciar la acción ordinaria respectiva ante la jurisdicción ordinaria laboral so pena de que los efectos del amparo aquí concedido queden sin vigencia (…).

Para arribar a tal decisión, adujo: (…) Si bien es cierto el actor aceptó que no asistió a su sitio de trabajo en los periodos mencionados por la accionada en su carta de despido, no es menos cierto que como ya se dijo, es una persona que se encuentra en un estado de salud crítico, pues por su enfermedad se le dificulta realizar las labores propias de su empleo, y por tal motivo el ordenamiento normativo en casos como este, a este grupo de personas le ha dado una protección especial; por lo que se demuestra en el presente caso, que el despido se originó en ocasión a su condición de salud y sin el respectivo permiso al Ministerio de Trabajo.

Por lo anterior, se concluye que la empresa accionada al no cumplir con pedir la autorización el Ministerio de Trabajo para realizar el despido al señor Jorge Eliecer Atehortua, el cual cuenta con un 51.2% de pérdida de capacidad laboral, y por ser una persona en debilidad manifiesta, dicha terminación de la relación laboral, no tiene validez, ante la ley, razón por la cual se ordenará el reintegro y la reubicación del actor, según las recomendaciones que dé el médico tratante del mismo, así como también se ordenará el pago de las mesadas (sic) dejadas de cancelar desde el momento en que se originó su despido.

En todo caso, si bien es cierto se puede predicar que el actor se encuentra actualmente en estado de indefensión o de debilidad manifiesta que amerita la protección constitucional solicitada, también lo es que no puede desconocerse que el competente para conocer y decidir lo pertinente es la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, razón por la cual el amparo que se concederá lo es de manera transitoria a efecto de que el juez natural decida si se encuentran o no reunidos a cabalidad los requisitos para declarar ineficaz la terminación del vínculo laboral del actor con la sociedad accionada, así como la procedencia o no de la indemnización de que trata la garantía de estabilidad laboral reforzada reclamada en los términos de la Ley 361 de 1997 y demás normas que sean pertinentes (…).

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugna, para lo cual manifiesta que no encuentra razones para que no se le conceda la indemnización consagrada en la Ley 361 de 1997, toda vez que la empresa Ingarme S.A. no solicitó la autorización por parte del Ministerio del Trabajo para efectuar su despido. Indica que la providencia impugnada incurrió en vía de hecho «por defecto sustantivo por omisión del precedente constitucional », pues considera que los magistrados incurrieron en un error al aplicar solo el inciso primero del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya que al declarar ineficaz el despido, « esto debió traer como consecuencia lógica el pago de la indemnización de 180 días como sanción».

IV.CONSIDERACIONES El objetivo fundamental del artículo 86 de la Constitución Política que consagra la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece y la ley.

Su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional al encontrar probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa, siempre y cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, caso en el cual tal mecanismo resulta improcedente.

Lo anterior, sin perjuicio de que sea utilizado en caso extremo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso bajo estudio, se advierte que lo pretendido por el recurrente es obtener el pago de la indemnización de 180 días que regula el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la que considera que tiene derecho; sin embargo, debe decirse que las discusiones de índole económica resultan ajenas a la jurisdicción constitucional, pues las controversias con respecto a las mismas deben ser dilucidadas ante la jurisdicción ordinaria laboral, para que sea el juez natural quien defina si es dable acceder o no a dicha reclamación. Así las cosas, como la orden constitucional impugnada exige al petente que inicie el proceso ordinario laboral dentro de los 3 meses siguientes a la notificación del fallo, se advierte que ese es el escenario idóneo para definir la controversia, pues el mecanismo ius fundamental resulta improcedente en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en tanto que este excepcional mecanismo de protección no fue creado para remplazar o sustituir procedimientos ordinarios existentes, dada su naturaleza residual y subsidiaria.

En consecuencia, no es dable conceder por esta vía tal indemnización, en la medida que corresponde a una prestación de carácter económica que escapa de la competencia del juez de tutela. Ante tal escenario, se impone forzoso confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 10