Radicación n.° 71519 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL2635-2017 Radicación n.° 71519 Acta 6 Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por SERGIO ISRAEL ORDOÑEZ AUDOR contra el fallo de 19 de enero de 2017, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) que se hizo extensiva a la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y a la IPS FUNDEMOS y que se comunicó a «las personas que ocupan el puesto en provisionalidad o encargo y demás interesados».
I.
ANTECEDENTES El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo al acceso a cargos públicos y al debido proceso, presuntamente vulnerados por las accionadas. Sostuvo que se inscribió en la Convocatoria 335 de 2016 para el cargo de dragoneante código 4114, grado 11, ofertado por la referida entidad; que aprobó satisfactoriamente las pruebas de requisitos mínimos, psicología clínica, valores, físico atlética y la entrevista; que en los exámenes médicos practicados por las EPS y las IPS contratadas por la Universidad Manuela Beltrán contratista de la Comisión Nacional de Servicio Civil para desarrollar el concurso de méritos, en la prueba de audiometría arrojó «OIDO DERECHO NORMAL Y OIDO IZQUIERDO LEVE».
Agregó que dentro de los requisitos se estableció que «en un párrafo aparte; “en caso de que se presente hipoacusia leve el aspirante debe tener seguimiento periódico y control del riesgo de profundización de esta”, sin excluir del proceso a este tipo de aspirantes»; no obstante lo anterior, la entidad lo calificó como no apto y lo excluyó del proceso de selección; dijo que por lo anterior se hizo los mismos exámenes con la fonoaudióloga María Tatiana Tovar Arias que arrojó como resultado «una sensibilidad auditiva periférica bilateral dentro de los parámetros normales», con base en la cual presentó reclamación ante la entidad, pero la comisión confirmó la inhabilidad y le negó la posibilidad de practicarse un nuevo examen.
Consideró que en su caso se incurrió en un error administrativo pues el profesiograma establece como no apto al aspirante que tenga resultados de hipoacusia moderada o severa y no leve como en su caso; también se le vulnera el debido proceso al negarle la posibilidad de practicarse un nuevo examen médico a pesar de que probó con otro realizado por un experto una condición normal; esgrimió que en su caso no es idónea la acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque de esperar dos o más años, ya los aspirantes al cargo serían funcionarios activos y habría terminado el proceso de selección. Con fundamento en lo anterior, solicitó la protección de sus derechos fundamentales y en consecuencia «ordenar a la CNSC declararme como apto para ingresar a la escuela de formación teniendo en cuenta los resultados obtenidos en la prueba de audiometría la cual resulta acorde a los mandatos del profesiograma de la convocatoria 335 de 2016, INPEC, adelantada por al CNSC y el INPEC»; que en caso que no se considere viable la anterior solicitud se ordene a las accionadas «practicar una nueva prueba de audiometría con la cual se deber{a reevaluar de acuerdo a los planteamientos del profesiograma mi aptitud o no para acceder al curso de formación».
II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 12 de diciembre de 2016, el Tribunal Superior de Bogotá asumió el conocimiento, vinculó a la Universidad Manuela Beltrán y ordenó informar a «las personas que ocuparan el puesto en provisionalidad o encargo y demás interesados». La Universidad Manuela Beltrán reseñó las normas que regulan el concurso y aclaró que en virtud del contrato que suscribió con la CNSC procedió a la etapa de valoración médica, cuyos resultados fueron publicados el 4 de noviembre de 2016, que contra ellos, el actor presentó reclamación por su inconformidad con el resultado de la prueba médica, la cual resolvió el 18 de noviembre siguiente; que la valoración médica se hizo a través de la IPS Fundemos que calificó al actor con una hipoacusia en el oído izquierdo en el grado de leve.
Agregó que en la convocatoria 335 de 2016 se exige para los aspirantes al grado de dragoneante una audición bilateral normal; agrega que la hipoacusia leve solo es admisible para los cargos de Teniente, Capitán de Prisiones, Mayor y Comandante Superior que hace parte de la convocatoria de ascensos que no es el caso del actor; añadió que el legislador solamente admitió como válidos los dictámenes médicos de las instituciones designadas por la universidad con el fin de garantizar la igualdad de los participantes; que el actor aceptó las reglas de la convocatoria al inscribirse al concurso de méritos y que no vulneró ningún derecho fundamental por lo que solicita denegar el amparo.
El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC señaló que no le compete atender las pretensiones del actor, pues conforme a la Convocatoria 335 de 2016, tal asunto es del resorte de la Universidad Manuela Beltrán y de Comisión Nacional de Servicio Civil; que no la vulnerado ningún derecho fundamental y por tanto solicita declarar la improcedencia del amparo.
La Comisión Nacional de Servicio Civil solicitó declarar improcedente esta acción por cuanto se pretende contrariar las reglas del concurso, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto y no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable; reiteró que el actor resultó no apto en los resultados de la valoración médica por lo que presentó reclamación, la cual fue resuelta por la universidad y la IPS contratada para el efecto el 18 de noviembre de 2016 y que por disposición de la norma de la convocatoria, la falta de aptitud física genera la exclusión del proceso de selección. Por sentencia de 19 de enero de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó la protección solicitada; en tal sentido, esgrimió que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo que le permita al actor continuar como participante de la Convocatoria pues debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; agregó que el Acuerdo 563 estableció que el examen médico constituye un trámite previo y obligatorio para ingresar al curso de formación y que el concursante que fuera calificado como no apto implicaría la exclusión del proceso de selección; que las pruebas médicas y el profesiograma fueron diseñadas en la Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015 que se dio a conocer a los aspirantes.
De lo anterior consideró que «el concurso se desarrolló de acuerdo con lo establecido por las disposiciones que lo rigen, que fueron conocidas previamente por todos los aspirantes, y en ese sentido, no encuentra razones para descalificarlo, […] lo que significa que el proceso se realizó en igualdad de condiciones, y en esa medida no se encuentra vulneración a derecho fundamental alguno del accionante»; posteriormente se remitió al profesiograma por lo que encontró que el factor de exclusión es objetivo y estimó que «la presencia de problemas auditivos en el concursante puede ocasionar una falla en el servicio que debe prestar, y de paso, llegar a empeorar el estado de salud del servidor público».
Añadió que si bien la norma del concurso no trae la posibilidad de cuestionar los resultados de las pruebas médicas «esa deficiencia o vacío no puede ser cuestionada a través de la acción de amparo, dado que la afectación proviene de un acto administrativo general y abstracto que incluye los supuestos, requisitos y procedimientos para realizar el citado examen a los aspirantes a ocupar el cargo de dragoneante, caso que encaja en el supuesto numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, sobre la inviabilidad procesal de la acción de tutela».
III. IMPUGNACIÓN El accionante expuso que tiene 21 años de edad, una hija de siete meses y no cuenta con un trabajo o ingreso para sus sostenimiento, motivo por el cual acudió a la convocatoria; que dadas sus condiciones solicita que no se le imponga la obligación de acudir a los servicios de un profesional del derecho para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que puede llegar tarde; que se debe tener en cuenta su situación particular y la de su hija por lo que considera que son sujetos de especial protección y por tanto se debe acceder al amparo.
IV. CONSIDERACIONES El artículo 209 de la CN refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el artículo 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.
Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que en este caso están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional que, como se sabe, tiene una competencia residual y, por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.
En el presente asunto sometido a consideración de la Sala se observa que el actor se inscribió y participó en el concurso abierto de méritos ofertado para el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, a través de la Convocatoria n.º 335 de 2016, basada en el Acuerdo 563 de 14 de enero mismo año, norma reguladora del proceso de selección. En lo que concierne a la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades de esa índole, el artículo 48 del citado Acuerdo prevé que: «La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación», es decir, está constituido como requisito; a su vez el precepto 50 ibídem, contempla en lo pertinente: La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO Y NO APTO.
El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituye un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo.
El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia. Revisadas las diligencias se observa que el 21 de octubre de 2016 el actor se practicó el examen de audiometría en el centro médico Fundemos IPS autorizado al interior del concurso para tal efecto, cuyo resultado arrojó «HIPOACUSIA NO ESPECIFICADA» (folios 83 a 85), lo que conllevó su exclusión del proceso de selección por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Convocatoria.
Ahora, aun cuando el promotor adujo haberse practicado el mismo examen ante otra institución, asunto que fue materia de reclamación sin éxito, no puede pasarse por alto que acorde al artículo 15 del citado Acuerdo, «Con la inscripción en este proceso de selección, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esa Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el concurso – curso», de modo que al establecer tales reglas del concurso, tal como se verificó en el texto antes transcrito que «el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo», el camino a seguir, si lo considera pertinente, es controvertir el acto definitivo de exclusión ante la justicia contencioso administrativa para que sea el juez natural el que defina dicha controversia.
Este ha sido el criterio adoptado por esta Sala de la Corte para lo cual resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en sentencia CSJ SL889-2016, pues en un caso de similares contornos reiteró: En un caso semejante al que ocupa la atención, la Sala consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnostico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente.
Así lo señaló en sentencia CSJ STL, 25 feb. 2015, rad. 60313: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.
Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores. […] Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente.
En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.
En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Bajo ese contexto, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan al actor seguir adelante como participante en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC, y en el cual fue desvinculado por cuanto en la prueba médica fue calificado como «no apto», pues resulta evidente que el accionante cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad del acto administrativo que estima lesivo, escenario procesal en el que además de proponer la nulidad, puede, si lo estima conveniente, obtener la suspensión provisional del mismo, en los estrictos términos de la Ley 1437 de 2011, artículo 230 y siguientes, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.
Por otra parte, tampoco se encuentra acreditado que las circunstancias descritas por el promotor den cuenta de un perjuicio que revista tal gravedad y urgencia para que el juez constitucional pueda intervenir y soslayar el trámite procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo judicial previsto por el legislador para la salvaguarda de las garantías constitucionales invocadas, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de una situación excepcional y de tal magnitud que ameritara la intervención del juez de tutela.
En este orden, se itera, la acción de tutela no puede suplir los medios ordinarios de defensa, destacándose, que impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos que podrían verse afectados con tal decisión. Como en múltiples oportunidades se ha dicho, es imposible que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, a efecto de imponer una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se impone forzoso confirmar la sentencia recurrida. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del D. 2591/1991. TERCERO.- ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2