Radicación n.° 71393 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL2632-2017 Radicación n.° 71393 Acta 6 Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por LUIS ÁNGEL JIMÉNEZ MÁRQUEZ contra el fallo de 19 de diciembre de 2016, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el trámite de la tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC), el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC), la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y PASTEUR LABORATORIOS CLÍNICOS DE COLOMBIA.
I.
ANTECEDENTES El accionante acudió a la acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la dignidad humana y al acceso a cargos públicos. Refirió que se inscribió en el concurso de méritos para dragoneantes del INPEC, dentro de la Convocatoria N.º 335 de 2016 promovida por la CNSC; que en la prueba de verificación de requisitos mínimos y físico atlética, obtuvo respectivamente 74.00 y 97.00 puntos; que no obstante, realizada la prueba final de valoración médica el 14 de octubre de 2016, el 4 de noviembre posterior lo declararon no apto «por examen médico (estatura) y electrocardiograma».
Ante tal situación, al día siguiente se realizó particularmente un electrocardiograma en Pasteur Laboratorios, que fue la misma institución que valoró la prueba para el INPEC, el cual arrojó «ritmo sinusal normal egg normal», lo cual indica que no tiene problemas cardiacos. Asimismo, cuestionó que en la valoración médica no hubieran medido su estatura y, por el contrario, se acogió el dato registrado en la cédula de ciudadanía, esto es 1.64 mts, sin percatarse de que al contar 24 años de edad, su organismo «se desarrolló fisiológicamente más en 6 años» y hoy tiene 1.66 mts, según quedó demostrado con la prueba osteomuscular por fisioterapia y un examen que se le realizó en la IPS de la Universidad de Antioquia.
Que todo lo anterior fue anexado como prueba de su reclamo presentado el 9 del mismo mes a la CNSC y a la Universidad Manuela Beltrán, que fue desestimado sin reconocer las inconsistencias aludidas que, en todo caso, no tiene que soportar, por lo que consideró transgredido su derecho a la defensa dado que las entidades se negaron a revisar los errores en las pruebas médicas.
Manifestó que el criterio de exclusión sustentado en la estatura atenta contra el derecho fundamental a la igualdad, aserto que apoya en jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal, y resaltó que prestó el servicio militar al INPEC durante 12 meses en el 2013, cumpliendo las mismas funciones que los dragoneantes profesionales, «lo que demuestra que fui en su momento aceptado y pasé todos los exámenes médicos para ello».
Por lo anterior, pidió que se ordenara a las accionadas a que lo declaren «apto por prueba médica y electrocardiograma», o «se ordene la práctica de nuevos exámenes médicos o en su defecto se reconozcan los practicados y aportados como prueba». II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 12 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla admitió la tutela, dispuso la notificación y el traslado correspondiente (f. 15).
La CNSC, luego de recordar el carácter residual de la tutela y estimar que el accionante no demostró un perjuicio irremediable para que aquella procediera transitoriamente, destacó que el artículo 9.º del Acuerdo 563 de 2016, que regula la antedicha convocatoria, establece como requisito de participación «aceptar en su totalidad las reglas establecidas», lo cual se expresa con la inscripción correspondiente.
Así pues, recalcó que la IPS Fundemos, a quien contrató para realizar las valoraciones médicas, indicó que el actor era «no apto por presentar inhabilidades relacionadas con la talla (1.64) y miocarditis», lo que es coherente con los presupuestos que fueron previamente conocidos por los aspirantes, pues la estatura mínima para hombres era de 1.66 mts., además de que se dejó claro que dicha medición sería realizada por el médico especialista en salud ocupacional, «siendo esta la única valoración válida para el proceso de selección».
Adujo que la exigencia de una estatura mínima no constituye factor de discriminación ni un requisito caprichoso, pues deriva de un estudio técnico que determina los requerimientos mínimos para el personal que hará parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, sustentado en un profesiograma y criterios científicos, cumpliendo así las exigencias regladas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Por otra parte, anotó que el acuerdo no permite realizar un nuevo examen médico, y que la Universidad Manuela Beltrán informó que en convenio con la EPS y las IPS aliadas y encargadas de realizar la valoración, confirmaron el diagnóstico expuesto, por lo que no hay lugar a ninguna modificación (f. 135 a 144). El INPEC pidió la desvinculación del trámite por carecer de legitimación en la causa por pasiva (f. 158 a 160).
Por sentencia de 19 de diciembre de 2017, la referida Colegiatura negó el amparo luego de subrayar que el actor contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar las decisiones administrativas que lo declararon no apto en el citado concurso, medio de defensa judicial que estimó idóneo y eficaz, pues incluso es posible solicitar la suspensión provisional del acto reprochado, aserto que apoyó en la sentencia CSJ STL, 27 ene. 2016, rad. 63973, de esta Sala de Casación (f. 171 a 182).
Con posterioridad al fallo, Pasteur Laboratorios Clínicos de Colombia SA y la Universidad Manuela Beltrán allegaron informes que no serán analizados dado que quienes afirmaron ser representantes legales de esas entidades, no aportaron documento que acreditara esa condición. III. IMPUGNACIÓN El accionante precisó que su intención no es atacar las reglas del concurso, pues su reproche se concentró en las valoraciones médicas realizadas con base en las cuales fue declarado no apto, y la desatención de las pruebas anexadas en el reclamo formulado contra esa decisión administrativa, y demás argumentos expuestos en el escrito inicial, que reiteró. Dijo que no cuenta con otro mecanismo diferente a la tutela, y que no pretende realizar «un proceso adjunto ni paralelo», y que «no es lógico pensar» que los actos que vulneren derechos fundamentales sean «inmutables e intocables por las Altas Cortes», pues ello socava el Estado Social de Derecho (f. 239 a 241).
IV. CONSIDERACIONES El art. 209 de la C. P. refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el art. 125 ibidem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.
Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que en este caso están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional que, como se sabe, tiene una competencia residual y, por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.
En el presente asunto sometido a consideración de la Sala, se observa que el actor se inscribió y participó en el concurso abierto de méritos ofertado para el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, a través de la Convocatoria n.º 335 de 2016, basada en el Acuerdo 563 de 14 de enero mismo año, norma reguladora del proceso de selección. No existe discusión en que el participante fue declarado no apto dado que en la valoración médica, el electrocardiograma arrojó «Ritmo del Sino, hipertrofia ventricular izquierda», y además no cumplió el requisito de estatura; lo que se cuestiona está relacionado con que, por un lado, el actor presentó reclamo contra la anterior decisión con fundamento en que se realizó otro electrocardiograma con la misma institución que contrató la CNSC para tal fin, pero esta vez se concluyó un estado de salud normal, y además criticó que el médico supuestamente no midió su estatura sino que simplemente tomó el dato plasmado en la cédula de ciudadanía, lo que asegura no muestra la realidad, como sí lo extraen otras apreciaciones médicas que concluyeron 1.66 mts, pruebas que estimó suficientes para que se coligiera su aptitud y así continuar en la convocatoria, y no obstante ello, asegura, no fueron abordadas en la respuesta que se le otorgó a su queja.
Para resolver, observa la Sala que en lo que concierne a la valoración médica y el establecimiento de inhabilidades de esa índole, el artículo 48 del citado Acuerdo prevé que: «La presentación de la valoración médica, no constituye una prueba del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al Curso de Formación o Complementación», es decir, está constituido como requisito; a su vez el precepto 50 ibidem, contempla en lo pertinente: […] La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO Y NO APTO.
El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado APTO. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el Profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. La valoración médica practicada a cada aspirante no es una prueba dentro de la Convocatoria, sino que constituye un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo.
El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en la Valoración Médica, será excluido del proceso de selección en esa instancia. Revisadas las diligencias se observa que el 14 de octubre de 2016 el actor se practicó el examen de electrocardiograma en el centro médico autorizado al interior del concurso para tal efecto –Fundemos IPS-, cuyo resultado arrojó «Ritmo del sino, hipertrofia ventricular izquierda» (folio 150, reverso), lo que conllevó su exclusión del proceso de selección por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Convocatoria.
Ahora bien, en lo que hace a que el promotor adujo haberse practicado el mismo examen, supuestamente ante el mismo laboratorio autorizado en el trámite concursal, asunto que fue materia de reclamación sin éxito, considera la Sala que el mero hecho de que la entidad competente hubiese concluido que los argumentos esgrimidos por el actor no tenían la virtualidad de desquiciar la decisión administrativa reprochada, no es óbice para entender que los mismos no fueron apreciados ni abordados.
En efecto, en la respuesta que obra a folio 14 a 24, se dejó clara la reglamentación del concurso y que no había motivo para repetir la valoración médica, pues la efectuada constituía «el único dictamen aceptado y avalado por la CNSC para determinar si el aspirante cumple con los requerimientos físicos y de salud para ejercer eficientemente el cargo al cual se postuló, por lo cual no es posible acceder a las pretensiones».
Asimismo, en lo que tiene que ver con los reproches endilgados en torno al requisito de estatura, refiere el actor que en otras valoraciones, por supuesto distintas a la practicada por la entidad autorizada y contratada para tal fin, y que presuntamente se basó en la cédula de ciudadanía y no en una medición actual, obtuvo 1.66 mts, cumpliendo así el mínimo exigido.
Frente a tal fundamento, la CNSC, en la misma respuesta antedicha, le indicó que según el acuerdo de convocatoria, se considera «el resultado emitido por la entidad contratada por la Universidad para la valoración médica, como el único a ser tenido en cuenta para el proceso de selección», que arrojó 1.64 mts según se aprecia a folio 152, por lo que tampoco se cumplía este requisito.
No puede pasarse por alto que acorde al artículo 15 del citado acuerdo, «Con la inscripción en este proceso de selección, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esa Convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el concurso – curso», de modo que al establecer tales reglas, tal como se verificó en el texto antes transcrito, que «el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter definitivo», el camino a seguir, de consiguiente y si lo considera pertinente el peticionario del amparo, es controvertir el acto definitivo de exclusión ante la justicia contencioso administrativa para que sea el juez natural el que defina dicha controversia.
Este ha sido el criterio adoptado por esta Sala de la Corte, para lo cual resulta oportuno traer a colación lo dispuesto en sentencia CSJ SL889-2016, pues en un caso de similares contornos, reiteró: En un caso semejante al que ocupa la atención, la Sala consideró que cuando la exclusión en un concurso de méritos obedecía a un diagnostico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria por la entidad legalmente autorizada, el resultado se presume legal, de modo que solo puede ser desvirtuado ante el juez competente.
Así lo señaló en sentencia CSJ STL, 25 feb. 2015, rad. 60313: Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.
Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores. […] Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente.
En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.
En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Bajo ese contexto, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenarle a las accionadas que le permitan al actor seguir adelante como participante en la convocatoria a la cual se inscribió para ocupar el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC, y en el cual fue desvinculado por cuanto en la prueba médica fue calificado como «no apto», pues resulta evidente que el accionante cuenta con otra herramienta procesal, como lo es acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se revise la legalidad del acto que estima lesivo, escenario procesal en el que además de proponer la nulidad, puede, si lo estima conveniente, obtener la suspensión provisional del mismo, en los estrictos términos de la Ley 1437 de 2011, artículo 230 y siguientes, mecanismo que se considera idóneo para la protección de sus derechos presuntamente conculcados, lo cual hace improcedente la tutela.
Por otra parte, tampoco se encuentra acreditado que las circunstancias descritas por el promotor den cuenta de un perjuicio que revista tal gravedad y urgencia para que el juez constitucional pueda intervenir y soslayar el trámite procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acción judicial prevista por el legislador para la salvaguarda de las garantías constitucionales invocadas, pues en este punto no se aportó prueba alguna que diera cuenta de una situación excepcional y de tal magnitud que ameritara la intervención del juez de tutela.
En este orden, se itera, la acción de tutela no puede suplir los medios ordinarios de defensa, destacándose que impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos que podrían verse afectados con tal decisión. Como en múltiples oportunidades se ha dicho, es imposible que a través de este excepcional recurso se modifiquen las reglas y etapas de la convocatoria, a efecto de imponer una nueva verificación del cumplimiento de los requisitos, una reevaluación de la documental aportada para efectos de ser calificada, se ordene la inclusión en lista de admitidos o cualquier otra nueva situación no prevista desde el inicio, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos.
En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se impone forzoso confirmar la sentencia recurrida. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el art. 30 del D. 2591/1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15