Radicación n.° 71341 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado Ponente STL2629-2017 Radicación n.° 71341 Acta 6 Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte la impugnación formulada por EDUARDO ANTONIO JARAMILLO VARELA contra el fallo de 16 de enero de 2017, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR y el TRIBUNAL MÉDICO MILITAR.

I.

ANTECEDENTES El accionante acudió a la acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso, a la vida digna y de petición. Indicó que ingresó al Ejército Nacional como Suboficial en óptimas condiciones de salud mental y físicas; que patrulló en «zonas de orden público», en las que soportó «los rigores y presiones físicos y sicológicos propios del conflicto armado interno», lo que generó cambios en sus comportamientos y, como estaba en operaciones, no se le brindó atención siquiátrica oportuna, por lo que su salud mental se fue deteriorando y solo hasta el 2010 empezó a recibir tratamiento en el Batallón de Infantería N.° 9 Boyacá y Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate N.° 23 de Pasto, que fue interrumpido debido a su traslado a la Brigada Móvil N.° 8, que es una unidad «100% de combate», en el que desempeñó la comandancia de escuadra en Chaparral (Tolima).

Posteriormente laboró en cargos administrativos en el Biter N.° 23, cuando su salud mental ya estaba afectada. Adujo que el 7 de septiembre de 2010 lo diagnosticaron con, […] antecedentes de trauma depresivo diagnosticado hace 3 años con proceso de separación de su esposa y situaciones laborales, dos hospitalizaciones durante su vida militar y presentó adicionalmente intento de suicidio en dos ocasiones, insomnio, ansiedad, llanto, actualmente en tratamiento con síntomas persistentes, signos y síntomas: Los anotados en el ítem anterior.

Diagnóstico: Trastorno depresivo mayor crónico. Etimología: Multicausal. Tratamiento farmacológico y hospitalizaciones en número de dos. Estado actual: Estado demental (sic), consciente, alerta, orientado en tiempo y espacio, colaborador, no síntomas depresivos en el momento, no ideas de muerte, ni suicidio, afecto modulado, fondo depresivo, juicio de realidad conservado.

Pronóstico: rasgos de personalidad incompatibles con la vida militar. Que con base en lo anterior, el 29 de noviembre de 2012 le practicaron Junta Médica Laboral 56108, que declaró «incapacidad permanente parcial, no apto – de acuerdo con el literal a y b del Decreto 094 de 1989. Y no se recomienda reubicación laboral», con una pérdida de capacidad laboral del 20.5%, de origen común, sobre lo cual al día siguiente pidió revisión ante el Tribunal Médico Militar, pero fue ratificado el 14 de noviembre de 2014.

Anotó que mediante Resolución 0195 del 11 de febrero de 2015, fue retirado del servicio activo por la causal «disminución de la capacidad psicofísica (…) en forma temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica», con fundamento en los precitados dictámenes. Expresó que continúa padeciendo su enfermedad y no tiene acceso a empleo por su condición, ni al tratamiento médico que requiere, todo ello derivado de la referida junta médica que calificó de injusta, lo que además le impide proveer el sustento necesario a su esposa y dos hijos menores que están a su cargo (uno de ellos con «politraumatismo intracraneal» por una caída), pues la indemnización que le pagaron fue de escaso valor.

Por lo anterior, pidió como medida provisional la suspensión de los efectos del acto administrativo de retiro, y en consecuencia se disponga su reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales generadas desde la desvinculación, así como ordenar a la Dirección de Sanidad a que le preste el servicio médico asistencial y valoración «por el término que sea necesario para mi total recuperación (…) o hasta que el nivel de pérdida de capacidad laboral aumente y me haga beneficiario de la pensión de invalidez», se garantice la activación en el Subsistema de él y de su familia y que le realicen otra Junta Médico Laboral, con el fin de que se cambie la calificación a origen profesional y por lo tanto le «paguen los índices restantes como correspondan en la indemnización».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 12 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la tutela, dispuso la notificación, el traslado correspondiente y negó la medida provisional dado que no se demostró la «situación socioeconómica» alegada (f. 41 a 43). Las accionadas guardaron silencio. Por sentencia de 16 de enero de 2017, la referida Colegiatura indicó que no se cumplía el presupuesto de inmediatez en lo que hace al reproche de la Resolución de retiro 0195 del 11 de febrero de 2015; no obstante, amparó el derecho fundamental a la salud pues, ante el mutismo de la demandada, presumió que las afecciones alegadas eran ciertas y que pese a que han transcurrido «11 meses» desde el retiro, «las lesiones adquiridas en el servicio han continuado manifestándose», además de que estaba probado que el actor «venía recibiendo diferentes tratamientos en ocasión al quebrantamiento de salud originados durante la prestación del servicio, por lo que no es aceptable que a un ex uniformado de las Fuerzas Militares se le interrumpa imprevistamente» esa atención, motivo por el cual ordenó a la Dirección de Sanidad a que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, […] si aún no lo ha efectuado, vincule al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares [al actor] (…), para efectos de realizar una valoración completa de su estado de salud y, dependiendo del resultado que esta arroje, se mantenga la afiliación hasta tanto supere su afectación de salud, momento en el que cesará la vinculación. Finalmente, negó «una nueva calificación ante el Tribunal Médico Laboral para que se verifique la imputabilidad de las enfermedades (…) dado que el juez de tutela no puede sustituir en este punto los mecanismos ordinarios de defensa judicial», a más de que la última valoración data del 14 de noviembre de 2014, por lo que tampoco satisfizo el requisito de inmediatez (f. 53 a 63).

Con posterioridad al fallo, la Dirección de Sanidad estimó que al actor no se le habían quebrantado las garantías constitucionales invocadas, pues el proceso de calificación de actitud sicofísica se «realizó con plenas garantías hasta llegar a la decisión de última instancia», que reveló que el accionante no podía continuar desempeñando las funciones propias de las Fuerzas Militares, debido al trastorno sicológico que padece y, de seguir en el servicio, se pondría en riesgo la vida de los demás integrantes del Ejército, y que según ficha médica unificada de retiro del 15 de mayo de 2015, se encontró «apto para el retiro», sin patología o afecciones que requieran atención médica o realización de junta médica laboral.

Precisó que los reproches originados en el acto de retiro son del resorte de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, y que en todo caso existen otros mecanismos de defensa judicial con los cuales dirimir la controversia que al respecto se plantea, a más de que no se cumplió el requisito de inmediatez, e informó que el promotor es afiliado activo del régimen contributivo de salud en la EPS Salud Total, como cotizante principal desde el 7 de enero de 2016, lo que evidencia la realización de actividades laborales y por tanto corresponde a la precitada entidad la atención que aquel necesite (f. 64 a 67).

III. IMPUGNACIÓN Sin esgrimir argumento alguno, el accionante estimó que la sentencia del Tribunal fue incongruente pues no se ajustó a los hechos que fundaron la tutela, ni a los derechos invocados, se cimentó en «consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas», y se incurrió en «error esencial de derecho», además de que negó el cumplimiento de un mandato legal que el actor no precisó (f. 73).

IV. CONSIDERACIONES Aun cuando el impugnante no concretó los motivos que fundan su inconformidad con la decisión constitucional de primer grado, para la Corte es claro que el descontento radica en la negación de las demás pretensiones que invocó en el escrito inicial, entre las que se encuentra i) el ataque contra la Resolución 0195 del 11 de febrero de 2015, que dispuso su retiro del servicio activo «en forma temporal con pase a la Reserva por Disminución de la Capacidad Psicofísica», y sobre la cual pretende que se deje sin efecto para así obtener el reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales generadas desde la desvinculación; y ii) la petición de una nueva valoración por Junta Médica Laboral, con el objetivo de que se tenga su afección como de origen profesional y de consiguiente le «paguen los índices restantes como correspondan en la indemnización».

Frente a lo primero, recuerda la Corte que la Carta Política, en su artículo 86, si bien señala que la acción de tutela se instituyó para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, por particulares, lo cierto es que para su ejercicio se exigen mínimos requisitos, y es así que el artículo 6.º del Dto. 2591/91, que la reglamentó, consagra expresamente su improcedencia cuando se cuente con otros medios ordinarios o extraordinarios defensivos, ello en atención a su carácter residual, preferente y sumario, que impide que a ella se acuda como vía de reemplazo de la herramienta propicia o natural que el ordenamiento jurídico ofrece para dirimir las controversias jurídicas, a menos que con la actuación u omisión del funcionario público o del particular se cause al administrado un perjuicio irremediable, situación que torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional y transitorio.

Surge entonces evidente la improcedencia del amparo invocado en lo que atañe al reintegro y demás pretensiones fundadas en tal circunstancia, pues es claro que para ello contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la justicia contencioso administrativa, escenario procesal en el que podía incluso solicitar como medida previa la suspensión del acto atacado, instrumento que omitió usar el accionante, pese a que se constituía como medio idóneo y eficaz para obtener el resultado perseguido, sin que a la tutela pueda acudirse para remediar esa omisión o simplemente para reemplazar la acción judicial idónea, pues se itera, no puede el juez de la Carta Política desconocer competencias asignadas en el ordenamiento jurídico.

Por otro lado, en cuanto a la petición de una nueva valoración por Junta Médica Laboral, la Corte tampoco accederá a esa aspiración, por las siguientes razones: El derecho a la salud tiene raigambre constitucional, no solo por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, sino porque a través de ellos se hacen efectivos los postulados del Estado Social de Derecho insertos en el artículo 2.º de la Constitución Política.

La connotación de tal garantía tiene trascendencia al ser un servicio público esencial cuya cobertura es universal, y por tanto, las entidades están convocadas a la satisfacción en condiciones de igualdad en el acceso, pero así mismo, de maximización de los beneficios, tomando en cuenta los recursos que percibe para su materialización. Tratándose de ex miembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general, afrontaron eventos que afectaron su estado de salud, que les generaron secuelas y limitaciones irreversibles, esta Corte ha reiterado que existe en cabeza del Estado un especial deber de solidaridad y protección de tales ciudadanos, quienes ingresaron al servicio de la Fuerza Pública en óptimas condiciones, pero al momento de su retiro presentaron un serio detrimento, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias como consecuencia de hechos acaecidos durante o con ocasión del servicio.

En este asunto no existe discusión en que al actor se le practicó Junta Médica Laboral el 29 de noviembre de 2012, que arrojó 20.5% de pérdida de capacidad laboral, declaró una incapacidad permanente parcial, que no era apto para actividad militar de acuerdo al art. 68 lit. a y b del Dt. 094/89, y no recomendó reubicación laboral. Con la acción constitucional, se pretendió una nueva valoración para determinar la pérdida de capacidad laboral, se varíe el origen de las afecciones diagnosticadas (de común a laboral) y se ordene la prestación de los servicios médicos que requiera, «por el término que sea necesario para mi total recuperación (…) o hasta que el nivel de pérdida de capacidad laboral aumente y me haga beneficiario de la pensión de invalidez».

Ha sostenido esta Corporación que, conforme al artículo 33 del Decreto 1796 de 2000, la obligación de practicar la Junta Médico Laboral de retiro recae en las Fuerzas Armadas a través de las Direcciones de Sanidad correspondientes, obligación que no puede ser trasladada a los ciudadanos, ni pretextarse el paso del tiempo para denegar su realización, bajo argumentos tales como la prescripción de las prestaciones o la ausencia del requisito de inmediatez.

No obstante, cuando lo pretendido es una nueva valoración, esta Sala ha puntualizado su viabilidad siempre que, «(i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro», como se puede apreciar en la sentencia CSJ STL, 7 may. 2014, rad. 53559, reiterada en CSJ STL, 11 mar. 2015, rad. 60553 y CSJ STL, 15 sep. 2015, rad. 61953.

Criterio que va en línea con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que al respecto ha sostenido (CC T-1041/10): […] La capacidad psicofísica será valorada por las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional. Éstas son, en primera instancia, la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía quien dirimirá, en última instancia, las controversias que surjan contra las decisiones de la junta referida.

Las decisiones que tomen estas autoridades médico laborales militares y de policía son “irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Sin embargo, la Corte ha indicado que, en casos excepcionales, resulta procedente la solicitud de una nueva valoración médica del estado de salud del soldado retirado, para lo cual ha previsto tres requisitos que son: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;

(ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. En relación con lo anterior, la Sala reitera que si el ex miembro de las Fuerzas Militares reúne los requisitos mencionados, la autoridad militar competente deberá ordenar y realizar la nueva valoración médica del estado de salud físico y mental del paciente, para que se proceda a evaluar, si es del caso, la pérdida de capacidad laboral y, consecuentemente, se concedan las prestaciones a las que haya lugar.

(…) […] en el ámbito del servicio de salud y de prestaciones sociales a que tiene derecho el personal militar y de policía, es necesario que la correspondiente normatividad se interprete de acuerdo con los principios, valores y derechos constitucionales, lo que implica el reconocimiento del tratamiento médico o la prestación social reclamada cuando es posible establecer un nexo causal entre la afección y el servicio prestado por la persona que padece la lesión o la enfermedad, que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente y que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro.

A pesar de lo anterior, también resulta predominante que el interesado acuda ante la Dirección de Sanidad a solicitar la respectiva valoración, y no acudir directamente a la tutela, presumiendo por sí mismo que aquella se negará a cumplir los mandatos que dimanan del ordenamiento jurídico, pues recuérdese que este mecanismo excepcional tiene por fin la salvaguarda de la Carta Política ante la acción u omisión de una autoridad pública o los particulares en los casos previstos legalmente.

En este caso no aparece acreditado que el accionante haya manifestado ante la Dirección de Sanidad la situación que alude en la tutela, y menos aún que esta se hubiese negado a practicar una nueva valoración, luego no es dable atribuirle a esta última, una omisión constitutiva de un quebrantamiento superior en lo que exclusivamente atañe a este punto.

Ahora bien, cabe anotar que el Tribunal amparó el derecho fundamental a la salud pues tuvo por cierto que el actor «venía recibiendo diferentes tratamientos en ocasión al quebrantamiento de salud originados durante la prestación del servicio», ello en virtud de que la accionada no presentó informe durante el trámite de tutela, lo que subyace una evidente aplicación de la presunción señalada en el artículo 20 del Dto. 2591/91, y que huelga destacar, no fue objeto de impugnación por la demandada.

En ese orden de ideas, para esta Sala de la Corte, el amparo del Tribunal encaminado a vincular al actor «al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares (…), para efectos de realizar una valoración completa de su estado de salud y, dependiendo del resultado que esta arroje, se mantenga la afiliación hasta tanto supere su afectación de salud, momento en el que cesará la vinculación», resulta suficiente en atención a las pruebas que estructuran a este escenario fáctico constitucional, pues contando con esta atención médica y si a bien lo tiene el accionante, puede solicitar a la Dirección de Sanidad una nueva valoración por Junta Médica Laboral, cuya procedencia le corresponde determinar a la precitada entidad con apego a los presupuestos legales y jurisprudenciales.

Ahora bien, no pasa por alto la Sala que la Dirección de Sanidad informó que Eduardo Antonio Jaramillo es afiliado activo del régimen contributivo de salud, en calidad de cotizante principal, lo que en efecto verificó esta Corporación al consultar la base de datos del Fosyga «Información de Afiliados en la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social».

Lo anterior implica recordar, según lo ha expuesto esta Sala, entre otras, en providencias CSJ STL, 7 oct. 2015, rad. 62235 y CSJ STL, 11 dic. 2015, rad. 63665, que no es posible la afiliación simultánea al régimen general de salud (SGSS) y el de excepción de las Fuerzas Militares (art. 14 Dto. 1703/02, modificado por 1.º del Dto. 057/15), siendo del resorte de este último la prestación de los servicios asistenciales.

Así las cosas, en aras de evitar una multiafiliación y así garantizar el efectivo cumplimiento del amparo otorgado por el Tribunal, se adicionará el fallo en el sentido de ordenar a la Dirección de Sanidad Militar, a que al momento de cumplir el amparo y proceda a efectuar los trámites de afiliación del actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, realice las gestiones pertinentes tendientes a evitar la multiafiliación en relación con la afiliación como cotizante activo que aquel ostenta en el SGSS, y de esa manera el accionante reciba los servicios médicos respectivos a través del régimen exceptuado, en los términos ordenados por el Tribunal Superior de Bogotá. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: ADICIONAR el fallo de tutela de fecha y procedencia precitadas, en el sentido de ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, para que al momento de que proceda a efectuar los trámites de afiliación de Eduardo Antonio Jaramillo Valera en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, realice las gestiones pertinentes y tendientes a evitar la multiafiliación en relación con la afiliación como cotizante activo que aquel ostenta en el SGSS, y de esa manera el accionante reciba los servicios médicos respectivos a través del régimen exceptuado, en los términos ordenados por el Tribunal Superior de Bogotá, todo lo anterior, de conformidad con las motivaciones expuestas en procedencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás, según las consideraciones precedentes.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2