Radicación n.° 83021 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente STL2621-2019 Radicación n.° 83021 Acta n.° 06 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por la accionante SANDRA ELIZABETH CAMARGO GUTIÉRREZ, contra la decisión del 16 de enero de 2019, proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ. I.

ANTECEDENTES Sandra Elizabeth Camargo Gutiérrez instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de «los derechos fundamentales que considero vulnerados y/o amenazados por las acciones y/o omisiones por las entidades» convocadas, Pagaduría Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá-Cundinamarca y Compensar EPS.

Refiere la accionante, que se encuentra vinculada al servicio de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, desde el 1.º de marzo de 1990; que por el desarrollo de unas enfermedad que en principio se le diagnosticó como Lupus Heritomatoso Sistémico, se le otorgaron una incapacidades que iniciaron aproximadamente en enero de 2015; que la EPS Compensar, a la que se encuentra afiliada, decretó que había cumplido 180 días de incapacidad por el concepto M 797, por lo que se negó a seguir con el pago, y fue remitida a Colpensiones para que continuara otorgando el auxilio por incapacidad; que estas fueron reconocidas a la empleadora por parte de la EPS y la Dirección Ejecutiva Seccional se las canceló de forma completa.

Que el 11 de septiembre de 2017, inició «una nueva etapa de incapacidades y para marzo de 2018 se vuelve a realizar el trámite de valoración por rehabilitación»; que al ser informada la DESAJ, «interrumpió totalmente el pago de mi auxilio por enfermedad, cuando entro a reclamar me informan que Compensar no paga más incapacidades y que me debo remitir a Colpensiones»; que la Administradora de Pensiones alega que no ha cumplido 180 días y por tal razón no asume el auxilio: que regresó a la EPS y esa entidad le confirma que en efecto no tiene los 180 días y siguen haciendo el pago; que la Pagaduría de la Dirección Seccional resuelve no seguir haciendo el desembolso del auxilio por enfermedad de los meses de abril, mayo y junio de 2018, vulnerando así su derecho al mínimo vital.

Que finalmente después de muchas reclamaciones, la entidad empleadora decide sufragarle los salarios de los meses de abril, mayo y junio de 2018, pero dice que tiene que descontar la suma de $8.485.688.; que cuando indaga el concepto de los descuentos le informan que «es de los sueldos correspondientes al año 2016 cuando según ellos cumplí 180 días y no me los descontaron».

Con base en lo expuesto, solicitó: 1) Teniendo en cuenta lo anterior y que Compensar ya pagó mis incapacidades solicito a la Dirección Ejecutiva Seccional que se me devuelvan los dineros descontados en todo este tiempo y que corresponden a los pagos de los meses de Diciembre de 2016 y enero, febrero, marzo y abril de 2017, como las primas de servicios 2017, bonificación de servicios 2017 y prima de productividad 2016. 2) Que usted señor Juez solucione el conflicto de competencia frente a las incapacidades que hace falta por cancelar por parte de la E.P.S., a la pagaduría de la Desaj y se me informe quien va a cancelar esas incapacidades, ya que las dos entidades se niegan a reconocerme ese derecho de un auxilio por enfermedad. 3) Que se me indemnice por daños y perjuicios ocasionados por la pagaduría de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá-Cundinamarca, por cuanto me he visto afectada para poder cumplir con mis compromisos y esto me ha ocasionado demandas ejecutivas, préstamo de dinero a intereses y un cobro coactivo en el acueducto como lo muestran los documentos que anexo como prueba.

(fols. 28 a 32) TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 10 de diciembre de 2018, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá admitió la tutela, ordenó notificar a las citadas a este trámite, y vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, con el fin de que ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado, Compensar EPS se refirió al histórico de incapacidades presentadas por la afiliada y precisó que la señora Sandra Elizabeth Camargo Gutiérrez «registra 325 días de incapacidad al 26 de junio de 2017 por diagnóstico relacionado M791 – MIALGIA.

Presenta interrupción en la prórroga y reinicia conteo con múltiples diagnósticos. Se canceló incapacidades por el diagnóstico M791 – Mialgia, incluso algunas incapacidades superiores al día 180, es decir se canceló un nuevo conteo e incapacidades superiores al día 180 las cuales le corresponde al fondo de pensiones […]». (fols. 48 a 85) La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá – Cundinamarca, adujo que una vez verificado el caso de la tutelante con la dependencia de Talento Humano – Grupo de Asuntos laborales y del Área Financiera, se constató que la accionante ha venido presentado incapacidades médicas desde el año 2016 bajo el mismo código M791, que a pesar del número elevado de eventualidades, la entidad ha seguido pagando los diferentes factores salariales a la servidora, sin que registre novedad alguna, según se observa de los desprendibles de nómina; que el 16 de mayo de 2018 se recibió un oficio de la EPS Compensar, en la que informa que «no efectuará reconocimiento alguno sobre incapacidades emitidas por su médico tratante sobre el diagnóstico para el cual ya hemos liquidado hasta 180 días sin que esta negativa constituya vulneración alguna para usted».

Que de dicho comunicado se le corrió traslado a la tutelante el 22 de mayo de ese año y se le avisó que en virtud de ello, «se le suspende el pago de nómina por cualquier emolumento salarial a su favor y solo se continuará pagando los aportes al sistema de seguridad social en pensión y salud exclusivamente»; que por tanto se procedió a realizar el estudio de sueldos pagados a la señora Camargo Gutiérrez y arrojó un valor a reintegrar de $8.485.688., que corresponden a salarios comprendidos entre el 8 de marzo de 2016 y el 24 de abril de 2017, períodos en el que se generaron incapacidades bajo el concepto M791, según lo indicó la EPS Compensar donde se contabilizaron 277 días continuos por el mismo diagnóstico, que contra esa decisión la actora no interpuso recurso alguno, lo que le permitió a la entidad proceder con el cobro.

(fols. 90 a 125) Los demás guardaron silencio. La Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 16 de enero de 2019 concedió el amparo, para lo cual razonó: […] revisada la relación de pago de incapacidades, se observa que COMPENSAR EPS continuó cancelando algunas ordenadas con posterioridad al día 180, sumas reintegradas por la accionante, por ello, se encuentran pendientes las expedidas con posterioridad al 08 de marzo de 2016, sin que se tenga certeza que la demandante haya tenido incapacidades posteriores a 30 de junio de 2018, por ello, se ordenará a COLPENSONES que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente providencia, cancele el auxilio económico de las incapacidades que se encuentran pendientes de pago después del día 180 hasta tanto expida el dictamen de pérdida de capacidad laboral, específicamente, las causadas con posterioridad a 08 de marzo de 2016, siempre que la demandante demuestre que se han generado.

(fols. 126 a 137) IMPUGNACIÓN La formuló Colpensiones. Para ello comentó que la señora Sandra Elizabeth Camargo Gutiérrez presentó solicitud de pago de incapacidades el día 8 de junio de 2018, la que fue contestada el 20 de junio siguiente con el oficio n.º 2018_6657894-1815695; que se informó en esa oportunidad que no se atendía favorablemente el requerimiento en atención a que no se habían completado 180 de incapacidades y por tanto correspondía el pago a la EPS.

Posteriormente mientras cursaba esta instancia allegó escrito en el que amplio sus argumentos y expresó: Para el caso en concreto se procede a revisar los archivos y bases de datos de Colpensiones, evidenciándose que la EPS COMPENSAR notificó para este caso a la Administradora la remisión de documento concepto de rehabilitación, el día 11 de abril de 2017, en el cual estableció pronóstico de recuperación Favorable de recuperación respecto de la patología padecidas por el afiliado - CERVICALGIA origen común, causante del estado incapacidad.

Por lo anterior y conforme la normativa antes citada le asistió el estudio de derecho de pago de la prestación de subsidio por incapacidades. […] "ARTÍCULO 13 (Resolución 2266 de 1998): Se entiende por prórroga de incapacidad, la que se expide con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión, o por otra que tenga relación directa con ésta, (sic) así se trate de código diferente y siempre y cuando entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta (30) días calendario.

Que de acuerdo con lo anterior Colpensiones le corresponde realizar el trámite de calificación en primera medida, no obstante en la actualidad no subsisten ninguna de las causales legales para dar inicio al trámite, las cuales son alguna de las siguientes: Expedición de Pronóstico de Recuperación Desfavorable por parte de la EPS del afiliado.

Reconocimiento y pago de incapacidades con el que se haya alcanzado el día 540 dentro del conteo. Es pertinente informar que para iniciar el trámite la calificación de pérdida de capacidad laboral, debe tenerse en cuenta, este proceso debe ser consecuencia del padecimiento Debe tener presente que el pago de los subsidios económicos no se puede convertir en una prestación vitalicia en cabeza de este Fondo de Pensiones en virtud a la naturaleza transitoria de la prestación (la ley establece un límite a la misma), y que Colpensiones es una entidad de naturaleza pública, la cual se encuentra sometida al imperio de la ley y a la vigilancia de los entes de control (Contraloría, Procuraduría, Dian, Superintendencia Financiera) por lo cual solo se debe pagar lo que la Ley autoriza.

Finalmente allegó copia del oficio 30194 del 28 de enero de 2019 a través del cual ordenó el pago de las incapacidades a la tutelante en cumplimiento de la orden judicial, no obstante, se ratificó en la impugnación interpuesta y solicitó revocar el fallo de primer grado, por cuanto afirma, no tiene la obligación de dicho pago sino que esta recae en la EPS Compensar por cuanto existe una interrupción superior a 30 días.

(fols. 151 a 165 y 4 al 58 cuaderno de la Corte) CONSIDERACIONES El amparo constitucional es un derecho superior que puede ser utilizado por cualquier persona, para garantizar sus prerrogativas fundamentales o para impedir una lesión injustificada que bien puede proceder de las autoridades públicas o privadas. Además, del contenido del artículo 86 de la Carta de 1991 y del Decreto 2591 de 1991, su desarrollo ha provenido de la jurisprudencia, especialmente de los órganos de cierre de cada una de las jurisdicciones, en las que se ha establecido una doctrina de protección en todos los ámbitos, y de esa manera ha permitido la realización de los valores y principios en los que se cimenta el Estado Social de Derecho.

En el caso objeto de estudio, corresponde determinar si como lo afirmó el juez constitucional de primer grado, el reconocimiento del auxilio económico corresponde a la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), o si como lo afirma esta, tal obligación recae en la EPS Compensar. Al analizar el asunto que hoy ocupa la atención de la Sala, y al efectuar un estudio de las pruebas recaudadas durante el trámite constitucional, debe decirse que se revocará la decisión en el entendido de precisar que el pago de las incapacidades reclamadas por la señora Sandra Elizabeth Camargo Gutiérrez, están en cabeza de la EPS Compensar y no de Colpensiones como concluyó el a quo.

En efecto se presentó un primer grupo o conteo de incapacidades que fueron asumidas por la entidad promotora de salud, como en efecto ocurrió; pero también lo es que se presentó «interrupción en la prórroga y reinicia conteo con múltiples diagnósticos» [footnoteRef:1], como lo afirmó Compensar en su respuesta, por ello emitió un primer concepto favorable de rehabilitación de fecha 21 de marzo de 2017 con el diagnóstico de incapacidad M542 (cervicalia), el que fue entregado a Colpensiones el 11 de abril de ese año, luego el 2 de febrero de 2018 entregó a esa administradora otro concepto de rehabilitación por la patología M211 (deformidad en varo, no clasificada en otra parte), y finalmente el 31 de mayo de 2018 Compensar envió un último concepto de pronóstico favorable de rehabilitación de fecha 29 de mayo de 2018 por el mismo diagnóstico M542[footnoteRef:2]. [1: Ver folio 67] [2: http://www.coomeva.com.co/publicaciones.php?id=32653] Lo anterior deja claro que le asiste razón a la impugnante cuando afirma que al darse un nuevo conteo de incapacidades, se presentó una interrupción mayor a 30 días y en esa medida no le corresponde asumir el auxilio que se reclama.

En efecto el Decreto 1333 de 2018, definió lo que eran las prórrogas de las incapacidades: Artículo 2.2.3.2.3. Prórroga de la incapacidad. Existe prórroga de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una y otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario.

En el presente caso la interrupción fue superior a los 30 días señalados en la norma en cita y en esa senda, no puede considerarse que la obligación sea de la administradora de pensiones, pues el segundo conteo no alcanzó a sumar los 180 días; al punto que la propia accionante cuando respondió al empleador por el requerimiento de salarios mencionó: «Como se demuestra en el certificado del Fondo de Pensiones COLPENSIONES y en la certificación de pagos de recobros hechos por ustedes a la E.P.S. Compensar, no he completado los 180 días de incapacidad, teniendo en cuanta que compensar (sic) está pagando las mismas y liquidándolas al 66.67% […]».

(negrillas de la Sala) Así las cosas, se revocará el fallo impugnado en el sentido de indicar que la obligada a reconocer el auxilio por incapacidades a favor de la señora Sandra Elizabeth Camargo Gutiérrez, es la EPS Compensar, en atención a que se presentó una interrupción superior a 30 días, en las incapacidades otorgadas a la afiliada.

En su lugar, se ordenará a la EPS COMPENSAR que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a reconocer y pagar el auxilio por incapacidades a favor de la señora Sandra Elizabeth Camargo Gutiérrez. Lo anterior, sin perjuicio de que las que se causen con posterioridad a los 180 días, le corresponda pagarlas a Colpensiones, siempre que se cumpla con el trámite previsto en el Decreto 019 de 2012 y demás normas que regulan el asunto.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, en el sentido de indicar que la obligada a reconocer las incapacidades a favor de la señora Sandra Elizabeth Camargo Gutiérrez, es la EPS COMPENSAR.

SEGUNDO: En su lugar, se ORDENA a la EPS COMPENSAR que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a reconocer y pagar el auxilio por incapacidades a favor de la señora Sandra Elizabeth Camargo Gutiérrez. Lo anterior, sin perjuicio que las que se causen con posterioridad a los 180 días, le corresponda pagarlas a Colpensiones, siempre que se cumpla con los presupuestos previstos en el Decreto 019 de 2012 y demás normas que regulan el asunto.

TERERO: COMUNICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13