República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 60167 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL2582 - 2015 Radicación n° 60167 Acta n° 06 Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil quince (2015). Se resuelve la impugnación interpuesta por NUBIA ROSA CARDONA ARISMENDY contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 12 de diciembre de 2014, en el trámite de tutela que promovió, contra el FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, la DIRECTORA SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BOYACÁ, la SUBDIRECTORA DE FISCALÍAS Y SEGURIDAD CIUDADANA SECCIONAL BOYACÁ y el SUBDIRECTOR DE APOYO A LA GESTIÓN SECCIONAL BOYACÁ. I.

ANTECEDENTES Rosa Cardona Arismendy solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo en condiciones de dignidad y justicia, igualdad de trato y debido proceso. Relató que labora desde hace 22 años como Asistente de Fiscal I, adscrita a la oficina de Asignaciones de Chiquinquirá; que el cese de actividades decretado por Asonal Judicial en todo el país a finales del año 2014 fue aprobado por decisión mayoritaria de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación en la ciudad de Tunja y que tal cese no se ha demandado por vía administrativa o jurisdiccional, por lo que no existe orden de retención del salario del mes de noviembre, ingreso que constituye su único modo de subsistencia y el de su núcleo familiar, máxime cuando asistió de manera permanente e ininterrumpida a su lugar de trabajo.

Arguyó que a algunos funcionarios de la Seccional Tunja sí les fue cancelado el salario del mes de noviembre; pero por circular enviada desde el despacho del Fiscal General de la Nación, en el Departamento de Boyacá fue tomada arbitrariamente la decisión del pago aleatorio. Por lo anterior, solicitó ordenar a las accionadas, cancelar el salario correspondiente al mes de noviembre de 2014 y compulsar copias a los órganos de control para determinar las responsabilidades penales y administrativas a que haya lugar.

Como medida provisional pidió ordenar a las entidades accionadas el pago inmediato de su salario del mes de noviembre de 2014, que se constituye en el mínimo vital de subsistencia personal y de su núcleo familiar. II. TRÁMITE IMPARTIDO La Sala Laboral del Tribunal de Tunja, en auto del 10 de diciembre de 2014, admitió la acción, ordenó notificar a los accionados para que se pronunciaran sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela y allegaran las pruebas que pretendieran hacer valer.

Así mismo, pidió a la Directora Seccional de Fiscalías, allegar copia del acto administrativo que ordenó el no pago de salarios a los funcionarios de la Seccional Boyacá; copia de la lista discriminada de la nómina cancelada, total, parcial o no pagada del mes de noviembre de los empleados y funcionarios de esa misma Seccional y constancia de servicios prestados.

Adicionalmente, solicitó a las organizaciones sindicales « ASONAL JUDICIAL, UNISER CTI, SEJUM Y UTP », que certificaran el objeto de la suspensión de actividades, su duración y si durante su permanencia se ha permitió el ingreso de los empleados y funcionarios a los correspondientes despachos. No accedió a la medida provisional implorada, en razón a que « no se evidencia el quebranto de los derechos fundamentales invocados ».

El Subdirector de Apoyo a la Gestión Seccional y la Directora Seccional Boyacá, mediante escritos separados, con los mismos argumentos, manifestaron que « la Fiscalía General de la Nación encuentra que el fundamento legal y constitucional de los memorandos mediante los cuales se implementó la medida de deducir el pago de salarios a los funcionarios que decidieron cesar el cumplimiento de sus deberes, (i) no puede ser discutido adecuadamente en sede de tutela pues para ello existe el procedimiento de los artículos 451 del Código Sustantivo del Trabajo y 129A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (subsidiariedad de la acción de tutela), y (ii) no vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital ni los derivados de las garantías colectivas laborales, en tanto la regulación de los procesos de negociación de los mencionados procesos de negociación colectiva (arts. 431 a 451 del Código Sustantivo del Trabajo) no prohíben al empleador adoptar medidas para conjurar el cese de actividades de los trabajadores, cuando su desarrollo no cumple con los lineamientos establecidos en la ley (legalidad y legitimidad de la deducción de los pagos) ».

Que « la orden expedida por el Fiscal General de la Nación en la Circular 000014, consistió en hacer un reporte al Nivel Central de la entidad de las personas que se encuentran en cese de actividades, para que en caso tal, se ordenen las deducciones pertinentes. Por medio de los memorandos 000041 de 20 de noviembre de 2014 y 000044 de 2 de diciembre de 2014, se dispuso la forma en la que se llevaría a cabo el procedimiento de deducción a salarios ».

Y, que el amparo invocado es improcedente, pues las medidas adoptadas como respuesta al cese de actividades, tuvieron soporte legítimo de orden internacional, constitucional, jurisdiccional, administrativo y de aplicación de la obligatoriedad del precedente, en virtud de garantizar el derecho a la igualdad. De otro lado, pidieron al juez de amparo, declararse impedido, por estar incurso en la causal contenida en el art. 56 del C.P.P., ya que el cese de actividades incluye a toda la Rama Judicial.

El Tribunal, el 12 de diciembre de 2014 negó la acción de tutela; se abrogó la competencia para conocer, porque consideró que en la misma no se fija posición respecto de la legalidad o ilegalidad del aludido cese por no ser de su resorte; concluyó que « es un hecho incontrovertible el cese de actividades por parte de la empleada judicial Nubia Rosa Cardona Arismendy, conducta que llevó a la Fiscalía General de la Nación (…) a no pagar totalmente su salario como Asistente de Fiscal I de la Oficina de Asignaciones de la Unidad Seccional de Chiquinquirá, atendiendo para tal efecto las directrices trazadas a nivel central por el señor Fiscal General de la Nación mediante Circular No. 014 del 18 de noviembre de 2014 (fl.50), en la que imparte instrucciones sobre el deber de dar aplicación a las deducciones salariales por la no prestación efectiva del servicio, en concordancia con el memorando No. 0041 que data del 20 de noviembre del presente año (fl.51), tratándose de un proceder acorde con la situación fáctica en comento, que lejos está de ser lesiva del plural número de derechos fundamentales de la aquí tutelante, quien pretende aducir su propia culpa forzando el pago de un tiempo no laborado »; que en ningún momento el mínimo vital de la actora ha sido vulnerado por las accionadas; que el no pago de los días dejados de laborar por la accionante, se encuentra ajustado a derecho, pues la entidad canceló los salarios del mes de noviembre a sus empleados y funcionarios, de conformidad con el tiempo efectivamente laborado por cada uno de ellos; y que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir el proceder de la Fiscalía general de la Nación. III.

IMPUGNACIÓN La accionante impugnó. Arguyó que no comparte los planteamientos del Tribunal cuando afirma que no participó activamente y por « motu proprio » en el paro judicial, cuando realmente fue por decisión de las organizaciones sindicales de la Rama Judicial; que el empleador no realizó ninguna actividad para garantizarle el acceso a su lugar de trabajo, que debió proceder de conformidad con lo establecido en la ley y buscar la autorización judicial para retener los salarios; que los recibos de servicios públicos que allegó para demostrar el perjuicio, no se encuentran a su nombre porque no ha hecho las gestiones para ello; que hizo turno URI con la Fiscalía 26 Seccional, durante los días 7 al 10 de noviembre de 2014; que tiene una deuda con el BBVA por un crédito de vivienda, el cual debe cancelar por libranza, pero con el no pago de su salario del mes de noviembre quedó en mora; y que no cuenta con ningún otro ingreso para satisfacer las necesidades primordiales de su hogar.

IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela se instituyó en la Carta Política de 1991 para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el D. 2591/1991, dispuso, en su art. 6°, las causales de improcedencia de la misma, entre ellas, la existencia de otro recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

Según la jurisprudencia de esta Corporación, ello es así, pues de lo contrario se desnaturalizaría la subsidiaridad de la queja constitucional, si, so pretexto de resolver un conflicto para proteger derechos superiores, se omite su discusión en el espacio procesal pertinente, salvo cuando se está frente a un perjuicio irremediable. De manera tal, que en principio, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, el afectado agote las herramientas jurídicas que tiene a su alcance y con las que cuenta para obtener la protección de sus derechos, y luego si estima que persiste la vulneración de sus derechos fundamentales, acuda al Juez Constitucional.

Lo que aquí se discute es el pago del salario derivado de las directrices trazadas por el Fiscal General de la Nación mediante « Circular No. 014 del 18 de noviembre de 2014 », en concordancia con el « memorando No. 000041 del 20 de noviembre del presente año» ( fls. 50 y 51)», mediante los cuales impartió instrucciones sobre el procedimiento de « pago de la nómina » y ordenó a los Directores Nacionales y Seccionales agotar dicho procedimiento.

En tal sentido, la discrepancia meramente económica que se advierte en el sub lite no es posible dirimirla a través de este excepcional medio, al que en todo caso, no se incorporaron los elementos de juicio para derivar la existencia de un perjuicio irremediable pues con los recibos de servicios públicos que allega, no logra demostrar la inminencia, gravedad e irreparabilidad del daño que se generaría, de no admitirse con urgencia la protección temporal, además es indiscutible que la tutelante sigue vinculada a la entidad percibiendo su salario.

Así las cosas, como quiera que al juez constitucional no le corresponde usurpar la competencia del funcionario natural, menos ante la existencia de una vía jurídica idónea para obtener el pago salarial, no es viable dispensar el amparo ni puede soslayarlo quien aquí acude. Estas breves consideraciones permiten concluir la improcedencia de la acción, razón por la cual se confirmará el fallo impugnado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 10