Radicación n° 71037 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL2567-2017 Radicación 71037 Acta No. 06 Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JOSÉ ALEJANDRO RIVERO HERNÁNDEZ, contra el fallo proferido el 6 de diciembre de 2016, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA, dentro de la acción de tutela que la recurrente formuló contra el INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC, y la IPS FUNDEMOS.

I.

ANTECEDENTES El petente promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la «participación y dignidad humana», a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a acceder «al desempeño de funciones y cargos públicos», presuntamente vulnerados por las accionadas. Como sustento de sus pretensiones, expuso en síntesis que, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a la Convocatoria número 336 de 2016, para proveer las vacantes definitivas en el INPEC; que aspiró al cargo de Inspector grado 13; que en la página web de la CNSC, fueron publicados los resultados, en el cual observó que había sido admitido; que posteriormente fue citado a fin de que presentara la prueba psicológica la cual aprobó. Adujo que una vez se practicó los exámenes médicos, fue declarado «no apto» por «hipoacusia», determinación que fue cuestionada y resuelta negativamente el día 18 de noviembre 2016.

Destacó que tiene 13 años de servicio al INPEC, en los cuales siempre ha prestado servicios de vigilancia en cada uno de los establecimientos carcelarios, donde siempre ha hecho uso de armamento, servicio de traslado de internos, y demás funciones que no tienen ningún tipo de restricción médica especial, por lo que a su juicio la calificación de no apto es una excusa para excluirlo del concurso.

De conformidad con los hechos narrados, solicitó que se amparen los derechos constitucionales deprecados, y en consecuencia, se ordene a la CNSC «cese de manera inmediata la acción perturbadora al declar-lo- no apto por hipoacusia para así continuar con el proceso de selección y se -le- incluya en la lista de aspirantes admitidos a curso de ascenso, según la convocatoria 336 de 2016 (…)», y sea incluido en la lista de aspirantes admitidos del curso concurso.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante auto del 25 de noviembre de 2016, admitió la acción de tutela, negó la medida previa solicitada, ordenó notificar a las accionadas, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. La Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, manifestó que la acción de tutela, no es el mecanismo idóneo para debatir la legalidad de un acto administrativo, además que no hay lugar a modificar el estado de no apto, ya que no se evidencia irregularidad alguna en el resultado de los exámenes.

La Compañía de Seguros Positiva S.A., peticionó que se declarara improcedente la acción de tutela, dado que no ha transgredido los derechos invocados por el actor. La Universidad Manuela Beltrán, explicó que la CNSC suscribió un contrato con dicho ente educativo, con el fin de «desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de los convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC dragoneantes (…)».

Por otro lado, en lo tocante a la valoración médica cuestionada, señaló que el actor padece de Hipoacusia, enfermedad que es una causal de exclusión para el cargo que aspira, sin que sea posible repetir el examen médico debido a que la norma que regula el concurso no permite tal figura. La Dirección General del INPEC, solicitó que se deniegue el amparo deprecado, toda vez que no se advierte alguna conducta que pueda colegir la vulneración o puesta en peligro de los derechos fundamentales referidos pues no le corresponde al INPEC acceder a la pretensión del accionante, ya que la CNSC es la responsable en determinar lo criterios a seguir en la convocatoria.

Surtido el trámite de rigor, el a quo, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2016, denegó el derecho deprecado, para ello expresó, que en el presente caso la acción de tutela, es improcedente ante la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de los ciudadanos, es por ello que aquella Sala encontró que los debates relacionados en punto al desarrollo de las convocatorias y cesuras en la aplicación de las normas que las reglamentan, son improcedentes dado que cuentan con medios de control ante la jurisdicción contencioso administrativa, que «habilitan para solicitar, desde la demanda, medidas cautelares previstas en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, en caso de alegarse la ocurrencia de un perjuicio irremediable».

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó para lo cual adujo que este mecanismo excepcional, es el único camino con el que cuenta para proteger sus derechos, motivo por el cual solicitó se revoque el fallo dictado por el juez constitucional de primer grado, y en consecuencia, se resuelva favorablemente sus pretensiones.

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No obstante, el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz, para la salvaguarda oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede ser considerado como un mecanismo alternativo o adicional al que pueda acudir el presunto afectado, pues su finalidad no consiste en remplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. Respecto a los concursos de méritos, ha de decirse que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo.

El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad[footnoteRef:1]. [1: Sentencia, STC13783-2016 Radicación n.° 52001-22-13-000-2016-00177-01, 29 sep. 2016.] Lo anterior significa, que tales medios de selección, deben seguir un orden y un procedimiento, de conformidad con las disposiciones que se establecen en las respectivas convocatorias.

Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferir vigencia al principio de la buena fe y la confianza legítima, y de garantizar el principio de la igualdad y el acceso a los cargos públicos de los participantes que superen las respectivas pruebas; por manera que cualquier desconocimiento a las reglas allí preestablecidas, constituye una violación, tanto para los principios señalados en líneas anteriores, como al derecho fundamental al debido proceso.

En el sub lite, de entrada se advierte la improcedencia de la solicitud de amparo, tal como lo consideró el juez de tutela de primer grado, pues teniendo en cuenta que la inconformidad del actor, es respecto del acto administrativo adoptado al interior del concurso de méritos al que se inscribió y en virtud del cual aduce se quebrantaron sus garantías fundamentales, debe suscitarse y definirse ante la jurisdicción contencioso administrativo, mediante las acciones correspondientes, como la de simple nulidad, o de nulidad y restablecimiento del derecho, escenario diseñado por el legislador, en donde el peticionario del amparo, puede debatir la legalidad de la decisión que lo determinó «NO APTO», una vez presentó la valoración médica, que arrojó como resultado que el accionante presenta «hipoacusia», circunstancia que conllevó a su exclusión del concurso, además puede reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, según lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de suspender una eventual ilegalidad de la administración, mientras se decide el asunto.

En tales condiciones resulta evidente, que si el promotor del amparo aún cuenta con otros medios de defensa judicial, no es la queja constitucional la vía para proveer la solución de una cuestión, que corresponde dirimir al juez natural. Aunado a lo anterior, debe decirse que no es posible recurrir al amparo constitucional, sin antes acreditar un perjuicio irremediable que autorice su utilización de manera transitoria, ya que en este caso, el accionante no demostró un daño grave e inminente que sólo pueda ser conjurado con la acción tutela, pues no se evidencia un menoscabo tal que lo habilite para ejercer este mecanismo excepcional.

Así pues, al no estar acreditada la presunta vulneración de los derechos fundamentales a que hizo referencia el impugnante, la solicitud de amparo, tal como lo puso de presente el a quo, resulta improcedente, en consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados, a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 10