CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71023 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente STL2535-2017 Radicación n.° 71023 Acta 6 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ALEXANDER LONDOÑO ESCOBAR contra el fallo proferido el 13 de diciembre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC.

I.

ANTECEDENTES El accionante fundamentó su solicitud de amparo en los siguientes hechos: Que para el mes de abril de 2016 se inscribió satisfactoriamente como aspirante a ascenso de Oficial Logístico en el curso de ascenso para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al régimen específico de carrera del INPEC, según la Convocatoria n.º 336 de 2016, atendiendo a los parámetros fijados por la CNSC en el Acuerdo 564 del 14 de enero de la referida anualidad.

Que cumplió con los requisitos exigidos en la fase I del Concurso contemplado en el literal A del artículo 4º del Acuerdo 564 de 2016, que para el cargo de oficiales consistieron en: «prueba sicológica clínica, prueba de valores, entrevista, prueba de valoración de antecedentes y valoración médica», quedando pendiente las fases del curso de capacitación u orientación y la conformación de lista de elegibles.

Que el 23 de noviembre de 2016, recibió correo electrónico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cual le informaron que entre los puestos 16 a 24 existía empate en la prueba de valores, pues 9 de los aspirantes tienen un puntaje ponderado total de 15.80 puntos para definir 4 cupos, dentro de los cuales se encontraba él ubicado, por lo que para dirimir la situación y establecer definitivamente los 19 aspirantes, se aplicó el criterio fijado en el artículo 73 del Acuerdo 564 de la referida anualidad, y por tal razón se les solicitó allegar los siguientes documentos: «i) demostrar la calidad de víctima de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1448 de 2011; ii) demostrar haber cumplido con el deber de votar en las elecciones anteriores (plebiscito 2 de octubre de 2016), según el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 403 de 1997, y iii) demostrar haber sido egresado de una facultad de derecho y haber realizado la judicatura ad honorem en las casas de justicia o los centros de conciliación públicos».

Que dio respuesta al requerimiento, mediante el cual resaltó que la prueba de valoración de antecedentes resulta relevante para definir el desempate, pues respecto de ésta prueba el actor obtuvo un puntaje alto que permite dirimir tal situación, además señaló que «la figura jurídica del desempate sólo fue contemplada para el caso de la lista de elegibles y no para ésta etapa de la prueba»; que reiteró su posición los días 1 y 2 de diciembre de 2016.

Que el 3 de diciembre de la citada anualidad, la Comisión Nacional del Servicio Civil le informó que se había realizado el desempate entre 5 aspirantes que aportaron el certificado electoral exigido, de los cuales se definieron los 4 cupos por el factor experiencia, quedando excluido del concurso de méritos. Que no fue tenida en cuenta la prueba de valoración de antecedentes, la que a su juicio es la que debe primar sobre cualquier otra, dado que de conformidad con el Decreto 407 de 1994 (régimen de personal del INPEC), en sus artículos 12, 18, 80, 87, 92, 100, 109, 110 y 148 éste es el factor relevante para ocupar cargos de carrera en la entidad, en concordancia con las disposiciones contempladas en la Ley 909 de 2004.

Por lo anterior, solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y al acceso y ejercicio de cargos públicos, y en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas «darle la valoración establecida a la prueba de valoración de antecedentes, tal como quedó plasmada en el Acuerdo 564 de 2016, […], y no recurrir a mecanismos de desempate innecesarios y contrarios a los establecidos en el Acuerdo […] y a las normas que sobre esta materia se han expedido».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 7 de diciembre de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá avocó el conocimiento, y ordenó notificar a las accionadas, para que hicieran uso del derecho de defensa. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad del amparo, toda vez que para controvertir el Acuerdo n.º 564 de 2016, debe acudir a la acción de nulidad, siendo su juez natural el contencioso administrativo.

Agregó que el accionante cuestiona el hecho de que para la citación al curso de capacitación u orientación no se tuvo en cuenta el resultado obtenido en la prueba de valoración de antecedentes; sin embargo, advirtió que «el artículo 33 del Acuerdo 564 de 2016, que rige la convocatoria, estableció que la prueba de valoración de antecedentes tendría carácter clasificatorio», y que el puntaje obtenido en dicha prueba «será tenido en cuenta para los aspirantes que sean citados a curso y lo aprueben a efectos de conformar la lista de elegibles».

De otra parte, indicó que el peticionario, al inscribirse, aceptó todos los términos y condiciones de la Convocatoria n.º 336 de 2016, y que en el caso particular del señor Londoño Escobar «se tiene que aprobó las pruebas de la Fase I del concurso, así como el trámite de valoración médica, pero no obtuvo cupo para ingresar al curso de capacitación u orientación, lo cual, no implica vulneración de sus derechos fundamentales sino la configuración de la causal de exclusión consagrada en el numeral 13 del artículo 10 del Acuerdo 564 de 2016», por lo que concluyó que «como se agotaron en legal forma las etapas del concurso respecto del accionante, se configuró una causal de exclusión y no se evidencia vulneración de derechos fundamentales, no hay lugar a protección alguna por parte del juez de tutela y deben despacharse desfavorablemente las pretensiones».

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INPEC solicitó declarar improcedente el amparo, toda vez que se «desconoce el carácter residual de la acción de tutela», y además «no se advierte amenaza, vulneración o puesta en peligro de los derechos fundamentales referidos por el actor […]». La Universidad Manuela Beltrán indicó que de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU-913 de 2009, la convocatoria dentro de un concurso de méritos es ley para las partes, por lo que no es susceptible de modificación alguna, so pena de violación de los principios de buena fe y confianza legítima.

Igualmente, señaló que al presentarse un cupo limitado, en caso de empate, es menester utilizar criterios de desempate con el fin de cumplir con lo establecido en el Acuerdo 564 de 2016, y siendo ello así, «la CNSC aplicó de manera correcta el artículo 73 para el caso presentado al final de la Fase I de la Convocatoria en el cargo al cual se presentó el accionante, teniendo en cuenta que el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 establece que “cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”», y destacó que «en caso de que la CNSC no haya dado aplicación al numeral V del ordinal 4º del artículo 73, es porque no había lugar a ello, si el fin de la aplicación del mencionado artículo se ha satisfecho con la aplicación de un criterio previo, respetando lo allí normado […]».

El juez colegiado, por sentencia del 13 de diciembre de 2016, negó la acción constitucional al considerar que «no hay violación a los derechos fundamentales invocados, pues por el contrario lo que se aprecia es el respeto al debido proceso al actuar conforme a los lineamientos fijados en la norma reguladora del concurso de méritos, sin que el hecho de acudir al trámite de desempate contemplado en el artículo 73 del citado Acuerdo, constituya una violación al mismo, pues aunque dicha figura se contempló para desempate en lista de elegibles, es lo cierto que acudir al mismo no se sale del campo de aplicación de dicha disposición, máxime cuando era necesario fijar un criterio de desempate para determinar el número de cupos exigido para el cargo de Oficial Logístico, conforme lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 63 del Acuerdo 564 de 2016».

IMPUGNACIÓN El accionante reiteró lo dicho en su escrito inicial y destacó que «ni el Acuerdo 564 de 2016, ni las guías complementarias que ha expedido la Comisión Nacional del Servicio Civil, consideran los resultados de la valoración de antecedentes en una etapa diferente a la fase I del concurso, establecida en el artículo 4, previa al desarrollo de la fase II»; asimismo, presentó un resumen de las decisiones adoptadas por otras autoridades judiciales, frente a acciones de tutela instauradas por algunos funcionarios, que al igual que en su caso sienten vulnerados sus derechos fundamentales por la postura de la CNSC, al desconocer la prueba de valoración de antecedentes, prueba esta clasificatoria para ingresar al curso de ascenso.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No es, entonces, una figura de la cual se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.

Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier eventual irregularidad corresponde su debate al juez natural y no al constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual, y por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.

En el caso objeto de análisis, el señor Londoño Escobar reprocha que las entidades accionadas para definir el empate que se presentó entre 9 aspirantes al cargo de Oficial Logístico, de los cuales solo se definirían 4 cupos, se hubiera acudido a la acreditación de los requisitos del artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016 y no a los resultados obtenidos en la prueba de valoración de antecedentes.

Al respecto, se debe advertir por la Sala que los accionados se ciñeron a las normas que regulan el concurso, pues ante la situación que se presentó entre los 9 aspirantes al cargo anteriormente referido, era indispensable acudir al criterio de desempate contemplado en el artículo 73 del Acuerdo 564 de 2016, como fue informado por correo electrónico del 23 de noviembre de 2016, los cuales fueron: «i) demostrar la calidad de víctima de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 1448 de 2011; ii) demostrar haber cumplido con el deber de votar en las elecciones anteriores (plebiscito 2 de octubre de 2016), según el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 403 de 1997, y iii) demostrar haber sido egresado de una facultad de derecho y haber realizado la judicatura ad honorem en las casas de justicia o los centros de conciliación públicos».

Así las cosas, se precisa que las entidades accionadas han dado aplicación a las directrices constitucionales y legales que reglamentan la convocatoria para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado Oficial Logístico, Código 2052, Grado 06, perteneciente al régimen específico de carrera del INPEC, de manera que lo pretendido es improcedente, puesto que conlleva a alterar las reglas fijadas por el Acuerdo n.° 564 de 2016, el cual se obligó a acatar el señor Londoño Escobar de manera íntegra de conformidad con el numeral 5º del artículo 9º de la citada norma, y aunque dicha figura de desempate se contempló para la lista de elegibles, lo cierto es que al acudir a ese criterio no se está saliendo del campo de aplicación de la referida disposición, por lo que concluye la Corte que la providencia impugnada debe ser confirmada, teniendo en cuenta que no existe violación a ninguna garantía constitucional, toda vez que en efecto se está cuestionando un acto administrativo de carácter general y abstracto, frente a lo cual ha sido enfática la jurisprudencia en señalar que dichas controversias deberán ventilarse a través de los mecanismos idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En igual sentido, se ha sostenido que la interpretación y aplicación de las reglas de los concursos públicos de méritos escapa del ámbito de la competencia del juez de tutela, pues las controversias derivadas de dichas reglas corresponden al juez ordinario, a través de las acciones legales correspondientes, con el fin de desvirtuar los actos administrativos de convocatoria, tal como lo es la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, así como la solicitud de las medidas cautelares establecidas en los artículos 229 y 230 de la misma ley, a fin de suspender los efectos del acto de convocatoria.

Y si bien excepcionalmente se ha admitido esta acción constitucional como mecanismo transitorio, ha sido para amparar los derechos fundamentales evidentemente vulnerados o amenazados, lo que no se advierte en el sub examine, por la inexistencia de situaciones que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable, respecto del cual ha entendido esta corporación que es aquel daño cierto, inminente, grave y de urgente atención que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse no puede ser retornado a su estado anterior, pues sus efectos ya se habrán generado.

Las consideraciones que anteceden resultan suficientes para confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.-REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-12 V.00 2 SCLAJPT-12 V.00