CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 60513 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL2499-2015 Radicación n.° 60513 Acta 5 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JESÚS ANTONIO GUTIÉRREZ, contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 26 de septiembre de 2014, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –EJÉRCITO NACIONAL.
I.
ANTECEDENTES Jesús Antonio Gutiérrez solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la vida digna, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social integral, a la salud, a la educación y a « la capacitación », los cuales considera vulnerados por los accionados. Manifestó que se desempeñó como soldado regular desde el 11 de octubre de 2005 hasta el 17 de agosto de 2007, fecha en la que terminó su servicio militar obligatorio.
Señaló que el 15 de octubre de 2008 inició entrenamiento en la Escuela de Formación de Soldados Profesionales; que el 16 de diciembre del mismo año término su entrenamiento y salió como fundador de la Brigada Móvil N° 23 y Orgánico del Batallón de Combate Terrestre N°126, con sede en Ocaña. Aseguró que el 24 de enero de 2012 en cumplimiento de la misión táctica «EFICACIA» en la Vereda de Matecaña, municipio de Convención –Norte de Santander-, cuando se disponía a comenzar el desplazamiento, estaba bajando por un sitio muy rocoso, pendiente e inestable y se resbaló, rodando por un abismo de 15 metros, lo que le ocasionó traumatismos en la espalda y quedó inconsciente aproximadamente 20 minutos.
Sostuvo que recibió los primeros auxilios del enfermero de combate; que fue trasladado al Batallón de Ocaña donde le fue diagnosticada inflamación de la zona lumbar de la espalda; le realizaron una radiografía y le indicaron que la lesión era una escoliosis lumbar de convexidad derecha por compensación dorsolumbar inferior y le recomendaron que no debía patrullar, ya que la lesión es degenerativa y progresiva.
Afirmó que debido a lo anterior, la Junta Médico Laboral le dictaminó una incapacidad permanente y definitiva del nueve por ciento (9%), que mediante OAP N°1566 del 29 de mayo de 2014, se ordenó su retiro del servicio. Adujo que con la determinación de retirarlo del servicio le vulneran sus derechos fundamentales y le causan un perjuicio irremediable, pues él es el sustento económico de sus hermanos de 25 y 28 años y de su abuelo que es un adulto mayor de 90 años, que es de escasos recursos y no tiene más ingresos que su salario.
Por lo anterior, solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales invocados. Que en consecuencia, se ordene transitoriamente, para evitar un perjuicio irremediable, la reincorporación, con efectividad a la fecha de baja, al cargo que ocupa como soldado profesional, o a otro de igual o superior categoría. Que se declare la suspensión parcial del acto administrativo OAP N° 1566 de 29 de mayo de 2014, por medio del cual se ordena el retiro del señor Jesús Antonio Gutiérrez, para evitar la continuidad de la vulneración y el perjuicio irremediable de los derechos fundamentales tutelados; que para el reconocimiento y pago de prestaciones se declare que no ha habido solución de continuidad en el servicio; que se dé cumplimiento al precedente jurisprudencial respecto de casos similares para no vulnerar el derecho a la igualdad.
Como medida provisional, para evitar un perjuicio irremediable, ordenar el reintegro inmediato a su cargo como soldado con el fin de proteger sus derechos y los de su familia al mínimo vital y a la salud. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 16 de septiembre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los accionados y negó la medida provisional.
Dentro del término, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional informó que revisado el Sistema de Información de Administración de Talento Humano se logró establecer que el accionante fue retirado del servicio activo mediante Orden Administrativa de Personal N°1566 del 29 de mayo de 2014, por disminución de la capacidad sicofísica, de conformidad con lo normado en el art. 10 del D. 1973/2000.
Agregó que la determinación acerca de la incapacidad laboral y de la posibilidad de hacer uso de las demás capacidades en funciones diversas le corresponde a una dependencia o autoridad médica especializada, esto es, a la Junta Médico Laboral, que « con criterios técnicos, objetivos y especializados», debe determinar si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción, propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado, como ocurrió en el caso sub examine, pues la actividad militar podría poner en riesgo su salud y « no presentó certificados académicos que permitan establecer la idoneidad y conocimientos suficientes en saberes aprovechables por la fuerza y aprovechamiento de su capacidad residual para ocuparse en labores administrativas de docencia o de instrucción».
Que al tutelante se le pago una indemnización por disminución de la capacidad sicofísica por $3.599.754,oo garantizándole de esta forma una estabilidad impropia; que además cuenta con otro mecanismo de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pudiendo pedir allí la suspensión provisional del acto administrativo. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 26 de diciembre de 2014, denegó la protección procurada.
Expuso el juez constitucional, que la decisión del Ejército Nacional no fue arbitraria o caprichosa, sino apegada a las disposiciones que regulan el régimen de personal de las fuerzas militares, el cual, tratándose de los soldados profesionales, exige especialísimas aptitudes que permitan desarrollar eficientemente las operaciones militares necesarias para la conservación del orden público y la soberanía nacional.
III. IMPUGNACIÓN Inconforme el peticionario con la anterior decisión, la impugnó, para lo cual señaló que no es claro que el magistrado que niega el amparo en este caso, haya hecho parte de otras salas donde se han protegido los derechos fundamentales en casos similares, que tampoco comprende porque se aleja de la línea jurisprudencial que ha trazado el mismo Tribunal Superior de Bogotá y las Altas Cortes, en la cual se inaplica el art. 10 del Decreto 1793 de 2000 bajo la consideración de que su aplicación en los casos concretos comportaba una vulneración de los derechos fundamentales de los peticionario.
Luego entra a rebatir los argumentos del Ministerio de Defensa, porque, en síntesis, se dijo que él es un riesgo ocupacional en una empresa en la que se administra la Seguridad Nacional, pero hasta la fecha se ha logrado reintegrar a muchos miembros de la Fuerza Pública que al igual que él sufrieron disminución de la capacidad sicofísica, teniendo en cuenta las condiciones de salud de cada individuo.
Agregó que si bien hay ocasiones en las que no se recomienda reubicación laboral en los dictámenes proferidos por el Tribunal Médico Laboral, no puede olvidarse que la «Corte» ha recomendado que los pronunciamientos de los mismos estén motivados y que analicen las habilidades, destrezas y capacidades que puedan tener las personas que durante años se han dedicado a la institución castrense y cuando sufren la disminución son objeto de desvinculación de las filas sin buscar o propender por la reintegración a la vida civil.
Que « el argumento más importante que debe servir de faro en el análisis de estos caso está enfocado a que al convertirse en sujetos de especial protección constitucional, si para el caso concreto se considera que la disminución de la capacidad sicofísica es leve o moderada, debe tenerse en cuenta que no por ello deja de ser sujeto de especial protección constitucional, por tanto requieren apoyo y una flexibilidad de las normas aplicables para efectos de no caer en la discriminación en razón de la discapacidad que los mismos sufren».
Que existen Batallones de apoyo para el combate y de entrenamiento y reentrenamiento en los cuales se desempeñan funciones administrativas y allí son enviados ya por decisión judicial o de tutela los soldados profesionales que sufren alguna discapacidad permanente parcial y cuentan con habilidades destrezas o formación académica aprovechable.
Que se puede afirmar que la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional es la planteada en la sentencia Hito 503-10, donde se dio el reintegro sin atender al concepto o no de reubicación del Tribunal Médico Laboral de Revisión. Por tanto solicita revocar la decisión impugnada. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La presente acción de tutela busca la salvaguarda de los derechos fundamentales que, según criterio del accionante fueron vulnerados con la decisión del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo. Es por esto que solicita se ordene transitoriamente su reincorporación a la Institución, y que se declare transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable la suspensión parcial del acto administrativo de retiro.
En consecuencia, una vez revisada la demanda de tutela, la defensa ejercida por la entidad accionada y la impugnación, encuentra esta Sala de la Corte que el fallo impugnado debe revocarse parcialmente. Al respecto, considera esta Sala Laboral que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones de reintegro y reubicación laboral del actor, son asuntos que en manera alguna son de competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que competen a otras autoridades, sino que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones o recursos conducentes, donde sea el juez competente el que indique si le asiste o no la razón al peticionario, y en este orden de ideas mal podría predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Lo anterior, máxime cuando no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para declarar ineficaz el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro del accionante y proceda a su reintegro como soldado profesional del ejército, ya que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir y donde puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo atacado mientras se pone fin al litigio, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, teniendo en cuenta que no se advierte la causación de un perjuicio irremediable al accionante que amerite la protección de sus derechos como mecanismo transitorio, toda vez que la pérdida que tuvo de su capacidad laboral no le impide valerse por sí mismo o acceder a una nueva oportunidad laboral y sus hermanos, a quienes dice sostener, son mayores de edad, pues cuentan con 25 y 28 años y no está demostrado tengan alguna discapacidad que les impida velar por su propio sostenimiento.
Aunado a lo anterior, tal como se advierte a folios 44 a 50 del cuaderno de tutela ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, luego de realizar la valoración médica correspondiente al accionante, dieron concepto favorable de reubicación laboral, pues se lee expresamente «NO SE SUGIERE REUBICACIÓN LABORAL», de forma tal que no existe un soporte jurídico para concluir que el actor debe ser reincorporado a las operaciones militares que desarrollaba en el Ejército Nacional, en una actividad que resulte acorde con sus condiciones sicofísicas, a diferencia de casos anteriores evaluados por esta Sala y en los que, al contar con concepto médico favorable, se procedió a despachar prósperamente la solicitud de reubicación peticionada en cada una de ellas.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden administrativa que dispuso el retiro del peticionario tuvo como cimiento los dictámenes médicos rendidos por las autoridades competentes para ello, en los que se determinó que el actor era « NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR», desvinculación que tuvo como fundamento disposiciones legales vigentes que únicamente pueden ser controvertidas ante la jurisdicción contencioso administrativa, se dispondrá esta Sala a confirmarla sentencia recurrida, en este punto.
De otra de parte, y toda vez que se advierte que el actor requiere los servicios médicos para la recuperación de su salud se amparará tal pretensión, como quiera que en un caso similar al que hoy nos ocupa, esta Sala en fallo de tutela radicado N° 31923 del 26 de abril de 2011 se señaló: « se debe mencionar que la obligación de afiliar o de prestar directamente la seguridad social, cuando así se imponga, perdura mientras el subordinado, en este caso un militar, se encuentre ligado con el empleador; excepcionalmente, va más allá de la relación laboral, en algunas eventualidades, como por ejemplo, cuando se trata de recuperar la salud del trabajador, afectada con ocasión del ejercicio de sus funciones y cuya deficiencia provoca la ruptura del vínculo.
Al respecto en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley.
En consecuencia señala en qué eventos el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social. Se presentan 3 situaciones: (…) Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o policía deberán hacerse cargo de la atención médica ».
Consideraciones que son aplicables al presente caso, toda vez que en el Acta de Junta Médico Laboral N°62770 de 23 de septiembre de 2013, entre otros aspectos, se determinó: «D. Imputabilidad del Servicio AFECCIÓN-1 OCURRIDO EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZON (sic) DEL MISMO SEGÚN INFORMATIVO ADMINISTRATIVO POR LESIÓN N°021/2013 ACCIDENTE DE TRABAJO (AT) LITERAL (B)» resultado que fue ratificado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante Acta N°6725 del 9 de abril de 2014.
Por lo anterior, y por razones de índole constitucional y en aras de salvaguardar los derechos fundamentales que eventualmente se puedan vulnerar con ocasión de la falta de servicio médico asistencial, se ordenará al Ejército Nacional a través de su Dirección de Sanidad, que debe suministrar la atención médica necesaria al señor Jesús Antonio Gutiérrez para la atención, tratamiento y recuperación de su salud, hasta cuando esta se encuentre estable, de conformidad con la patología que padece y la cual fue adquirida en la prestación del servicio activo.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de tutela proferido por SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ el 26 de septiembre de 2014 dentro de la acción de tutela promovida por el apoderado de JESÚS ANTONIO GUTIÉRREZ contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, para en su lugar únicamente TUTELAR el derecho a la salud de accionante, para lo cual se ordena que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, el Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad suministre de manera inmediata, al señor JESÚS ANTONIO GUTIÉRREZ, la atención, tratamiento y recuperación de su salud, hasta cuando ésta se encuentre estable, pero en el entendido que el interesado contará con los servicios de salud que requiera solamente para las afecciones derivadas de las lesiones que fueron la causa de la desincorporación de las fuerzas militares, en lo demás se mantendrá incólume el fallo impugnado.
SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2