CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 60313 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL2496-2015 Radicación n.° 60313 Acta 5 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015). La Sala resuelve la impugnación interpuesta por LAURA VICTORIA GUTIÉRREZ MOGOLLÓN, contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO el 28 de noviembre de 2014, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-, la SOCIEDAD INTERDISCIPLINARIA PARA LA SALUD – CENTRO DE MEDICINA DIAGNÓSTICA –SIPLAS- y la SOCIEDAD AUDIMET S.A.S., trámite al cual se vinculó al LABORATORIO CLÍNICO ESPECIALIZADO ANALAB DEL LLANO, SALUD TOTAL E.P.S –VILLAVICENCIO- y a los inscritos y admitidos en la Convocatoria 315 de 2013.

I.

ANTECEDENTES Laura Victoria Gutiérrez Mogollón solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos presuntamente vulnerados por las accionadas. Manifestó que la CNSC adelantó la Convocatoria N° 315 de 2013, para proveer el empleo de dragoneante del INPEC, reglamentada por el Acuerdo N° 502 de 2013.

Sostuvo que se presentó a dicho concurso y surtió satisfactoriamente todas las etapas, excepto la que tiene que ver con el trámite del examen médico para ingreso. Aseguró que la CNSC suscribió un contrato de prestación de servicios médicos con SIPLAS, que tiene como objeto la prestación de servicios de salud, para práctica de exámenes médicos según Resolución N°003168 de 2013 del INPEC, a los aspirantes que continúen habilitados luego de surtir las pruebas del concurso.

Afirmó que pagó la suma de $570.000,oo, para efectos de la realización del examen médico a nombre de SIPLAS; que se presentó, de acuerdo con la citación, a AUDIOMET S.A.S. para que le efectuaran el referido examen. Indicó que el examen arrojó como resultado «NO APTO», causal hipotiroidismo subclínico; que procedió a efectuar la reclamación y en la respuesta le ordenan presentarse de nuevo en el mismo centro médico, donde le hicieron inicialmente los exámenes para que se los repitan, otorgandole un día de plazo.

Señaló que el 29 de octubre de 2014, el médico le informó de nuevo que la rechazaba por la misma causa y plasmó el concepto de «NO APTO» Adujo que se realizó el mismo examen en el laboratorio clínico especializado ANALAB DEL LLANO, y el resultado se encuentra dentro del rango normal para adultos; que se dirigió a su EPS SALUD TOTAL, donde solicitó el mismo examen y le certifican que su estado de salud es normal.

Advirtió que como se dio cuenta que la empresa AUDIOMET no es la misma a la que le generó el pago para que efectuara el examen, ello le produjo desconfianza respecto de su dictamen, y se dirigió al propio laboratorio contratista SIPLAS en la ciudad de Bogotá, para hacerse el examen, el cual arrojó como resultado un rango normal para su edad.

Que acude a este mecanismo constitucional, por no contar con otro medio de defensa. Por tanto, solicitó que se protejan los derechos fundamentales invocados. Que en consecuencia, se ordene a las accionadas tener como determinantes los exámenes médicos realizados por SIPLAS, para que se emita el concepto de «APTO», porque, en últimas, es la entidad asignada por la CNSC para tal fin, mediante un contrato como se mencionó en los hechos y del cual allega copia.

Que se incorpore para continuar con la Fase II del proceso de selección para el cargo de dragoneante dentro de la Convocatoria 315 de 2013. Como medida provisional solicita que suspenda todos los actos administrativos que se surtieron en desarrollo del concurso. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante auto del 14 de noviembre de 2014, admitió la presente acción de tutela, vinculó al Laboratorio Clínico Especializado Analab del Llano, Salud Total E.P.S –Villavicencio- y a los inscritos y admitidos en la Convocatoria 315 de 2013 y corrió el traslado de rigor.

Negó la medida provisional. Dentro del término, el INPEC advirtió que verificada la pretensión del accionante se estableció que no le corresponde atender lo solicitado y pide declarar improcedente la acción respecto de esa entidad. Por su parte, la CNSC indicó que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa frente a su inconformidad como es la acción de nulidad y restablecimiento.

Agregó que los exámenes médicos, en el marco del proceso de selección se establecieron con la finalidad de determinar previamente al ingreso al curso, que los aspirantes no se encontraran incursos en alguna inhabilidad de conformidad con el profesiograma establecido por el INPEC, como lo señala la Resolución N°003168 del 2013. Que las calidades exigidas eran de indispensable cumplimiento para todos los aspirantes.

Finalmente, resaltó, para controvertir las afirmaciones de la accionante, que adelantó un proceso de selección abreviada, por medio del cual se contrataba los servicios médicos de una entidad habilitada para tal fin. Que « En dicho proceso resultó ganador la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud S.A., Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS, quien presentó la propuesta a través de convenios con entidades territoriales donde se realizarían los exámenes médicos.

Dentro de ellos, se presentó con la propuesta en cada una de las ciudades requeridas debidamente habilitados por la entidad territorial de salud. Por tanto, el resultado de dicho examen realizado por un médico especialista habilitado se convierte una prueba científica y como tal no basta la mera presunción del accionante de considerarse así mismo sano, pues dicha afirmación no tiene la calidad de desvirtuar una evaluación y diagnóstico médico».

Audiomet S.A.S. manifestó que tiene un convenio vigente desde el año 2010 con SIPLAS para la realización de exámenes ocupacionales en las ciudades de Villavicencio y Puerto Gaitán. El Centro de Medicina Diagnóstica SIPLAS señaló que la acción de tutela es improcedente, pues el mecanismo idóneo cuando no se está de acuerdo con las reglas del concurso es la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Añadió que la accionante desde el momento de la inscripción aceptó las pautas establecidas en el Acuerdo 502 de 2013 y por lo mismo, en cumplimiento del cronograma, se practicó el examen médico en el que fue diagnosticada con Hipotiroidismo, patología que se encuentra como causal de inhabilidad; por lo que de acuerdo a los hallazgos médicos se constató que la tutelante no cumple con los requisitos exigidos para el cargo al que aspira.

Salud Total EPS informó que la accionante se encuentra suspendida en el sistema, teniendo en cuenta lo reportado por su último empleador, sin que hasta el momento hubiere realizado una afiliación y que no tiene ninguna injerencia en los hechos que señala. En virtud de la sentencia del 27 de noviembre de 2014, el juez constitucional de primera instancia negó el amparo invocado, para lo cual consideró que las entidades accionadas no vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, comoquiera que para la fecha en que se le practicó el examen médico de ingreso, la misma no acreditó el cumplimiento de los requisitos médicos exigidos por la Convocatoria 315 de 2013.

Añadió que la accionante pretende que por esta vía constitucional se descalifiquen los dos exámenes practicados por la IPS AUDIOMET S.A.S. en los cuales se le diagnosticó Hipotiroidismo Subclínico, por cuanto dicha EPS no fue contratada por la CNSC para la práctica de exámenes médicos a los concursantes, pues según el contrato de prestación de servicios N°213 de 2014 la entidad era SIPLAS y esta no fue autorizada para subcontratar.

Tal alegación no es de recibo, toda vez que la misma Comisión informó que conforme a lo ofertado la contratista SIPLAS ejecutaría el contrato a través de convenios con centros médicos en cada de una de las entidades territoriales en donde se realizarían los exámenes, o sea con subcontratistas. Que de otra parte, la accionante tiene a su alcance las acciones contenciosas pertinentes para controvertir ante tal jurisdicción su desvinculación del concurso.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó, para lo cual señaló, en síntesis, que el juez colegiado se limitó a informar la normatividad que regula el concurso sin estudiar los argumentos esgrimidos en la acción de tutela, bajo la tesis de que el único resultado aceptado en el proceso de selección es el emitido por la entidad de acuerdo con lo establecido en la Convocatoria 315 de 2013, sin hacer el debido pronunciamiento frente al material probatorio aportado en conjunto.

Pues se evidencia que: 1) los exámenes practicados de manera particular no solo dictaminan resultados normales, sino que son emanados directamente de la empresa contratista SIPLAS en la ciudad de Bogotá, dos días después de la publicación de los resultados en la página web de la CNSC; 2) dicho examen fue tomado casi de manera simultánea al practicado en Villavicencio por AUDIOMET S.A.S.; 3) al realizar este comparativo surge la duda a favor de la tutelante ante un posible error de hecho de AUDIOMET S.A.S., pues a diferencia de los otros dos exámenes practicados, este último es el único que arroja un resultado anormal y debió ordenarse la realización de un nuevo examen en una entidad neutral.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de nuestra Carta Política preceptúa que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede invocar ante las autoridades judiciales la protección de los derechos constituciones fundamentales que considere vulnerados o amenazados por parte de las autoridades públicas y, excepcionalmente, por particulares.

A la luz de la misma normativa, encontramos que este dispositivo solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o, existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; es por ello que se afirma, sin duda alguna, que la tutela es residual y subsidiaria. En el sub lite la accionante controvierte las resultas de las pruebas médicas que le fueron practicadas por AUDIOMET S.A.S., dentro del proceso para proveer el cargo de dragoneante, pues fue catalogada como “no apto” por la presencia de una patología, hipotiroidismo subclínico, que presuntamente le impide desempeñar el empleo, diagnóstico que, según su dicho, fue desvirtuado por unos análisis posteriores, adelantados por su cuenta, entre ellos, uno que se efectuó en SIPLAS que considera es la contratista autorizada por la CNSC.

En consecuencia, pretende que se ordene a las accionadas tener como determinantes los exámenes médicos realizados por SIPLAS, para que se emita el concepto de «APTO», y se incorpore para continuar con la Fase II del proceso de selección para el cargo de dragoneante dentro de la Convocatoria 315 de 2013. Pues bien, considera esta Sala que la impugnación propuesta no está llamada a prosperar, puesto que no existe el quebrantamiento enrostrado a las autoridades accionadas, cuando la exclusión del concurso obedeció al diagnóstico médico expedido dentro del trámite de la convocatoria, por la entidad legalmente autorizada para tal fin, de acuerdo con las normas que la rigen.

Por tanto goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuada ante el juez competente; además conforme al inciso final del art. 41 del Acuerdo No. 502 de 2013, contra la decisión que resuelve la reclamación respecto del resultado del examen médico, no procede ningún recurso. En tal sentido, con el escrito elevado por la actora, se agotó la vía gubernativa, circunstancia habilitante para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución que, en su sentir, lesionó sus garantías superiores.

Es preciso señalar que no es una razón para descalificar, por vía de tutela, los exámenes realizados por AUDIOMET S.A.S, el hecho de que no los hubiere realizado directamente SIPLAS, pues la CNSC explicó, como bien lo advirtió el juzgador de primera instancia, que la contratista SIPLAS ejecutaría el contrato a través de convenios con centros médicos en cada una de las entidades territoriales donde se realizarían los exámenes, o sea con subcontratistas; situación que se evidencia es cierta, pues encuentra soporte: 1) en la cláusula décima séptima del Contrato de Prestación de Servicios N°213 de 2014 que habla de las garantías y señala que el contratista debe otorgar una póliza de responsabilidad civil extracontractual que debe cubrir igualmente los perjuicios derivados de los daños que los subcontratistas puedan causar a terceros con la ejecución del contrato o, en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro de responsabilidad civil, lo que demuestra que podían existir subcontratistas; y 2) en la comunicación enviada por AUDIOMET S.A.S a la CNSC, el 27 de agosto de 2014, en la cual le informa del convenio que tiene con la Sociedad Interdisciplinaria para la Salud – Centro de Medicina Diagnóstica- SIPLAS y que en caso de salir beneficiada esta última en el proceso de selección abreviada, pondría a disposición sus sedes para la realización de los exámenes.

Así las cosas, no se logró demostrar en el trámite tutelar que los exámenes se efectuaron por una entidad no competente o que en su práctica se presentó alguna irregularidad que de no haberse cometido el resultado sería diferente. En concordancia con lo anterior, es de destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursantes, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado concursante.

En ese orden, las vías judiciales creadas por el legislador, no pueden ser suplidas por la acción constitucional, porque de ser así, se estaría contrariando su naturaleza, objetivos y ámbito de aplicación. Ahora, tampoco es factible acceder al amparo como mecanismo transitorio, porque Laura Victoria Gutiérrez Mogollón, no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Al respecto, esta Corporación ha reiterado que dicho perjuicio debe ser cierto y objetivo de tal suerte que su evidencia imponga al Juez de tutela un pronunciamiento rápido y efectivo, con miras a hacer cesar el daño o precaverlo. Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para confirmar el fallo impugnado. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO el 28 de noviembre de 2014, dentro de la acción de tutela promovida por LAURA VICTORIA GUTIÉRREZ MOGOLLÓN, en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-, la SOCIEDAD INTERDISCIPLINARIA PARA LA SALUD – CENTRO DE MEDICINA DIAGNÓSTICA –SIPLAS- y la SOCIEDAD AUDIMET S.A.S., trámite al cual se vinculó al LABORATORIO CLÍNICO ESPECIALIZA ANALAB DEL LLANO, SALUD TOTAL E.P.S –VILLAVICENCIO- y a los inscritos y admitidos en la Convocatoria 315 de 2013.

SEGUNDO. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 2