República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 60053 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente STL2475-2015 Radicación n° 60053 Acta n° 06 Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo dos mil quince (2015). Se resuelve la impugnación interpuesta por la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA, contra el fallo proferido el 16 de diciembre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro de la acción de tutela promovida por LUIS ALEXANDER SUCERQUIA, contra la recurrente y el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Luis Alexander Sucerquia, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo a sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Relata el accionante en el escrito de tutela, que su núcleo familiar está conformado por su cónyuge y tres hijas; que ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional; que actualmente se encuentra en tratamiento médico como consecuencia de heridas en cadera y muslo sufridas en cumplimiento del servicio, el día 23 de mayo de 2013, en desarrollo de operaciones militares en el corregimiento de Buenavista; que el 30 de mayo de 2013 le fue elaborado « informe Administrativo por lesiones »; que mediante providencia del 17 de diciembre de 2013 fue condenado a la pena principal y única de 9 meses de prisión por los delitos de « abandono de cargo y abuso de autoridad », pena que cumplió y que fue declarada extinta el 28 de agosto de 2014.

Añadió que el 9 de septiembre de 2014 le fue realizada « Acta Junta Médico Laboral N° 70494 » por parte de la Dirección de Sanidad, en la que se le calificó con una pérdida de capacidad laboral del 51.44%; que mediante orden administrativa del 27 de noviembre siguiente, dada a conocer el 1° de diciembre, fue retirado del servicio por condena judicial, decisión contra la cual no se podía ejercer recurso alguno. Por lo relatado, pretende el accionante, que se le protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social y, como consecuencia, se ordene « a las accionadas revocar la orden administrativa de personal N°2394 del 27 de noviembre de 2014, y se profiera acto administrativo en el que se le retire con el reconocimiento de la pensión de invalidez por tener una disminución de un 55.44% de la capacidad laboral, como consecuencia de lesiones ocurridas en actos del servicio ».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto del 10 de diciembre de 2014, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Ministro de Defensa, al Jefe de Desarrollo Humano y al Director de Personal del Ejército Nacional a fin de que hagan sus manifestaciones respecto de los hechos y peticiones narrados en la presente acción. Los arriba notificados, guardaron silencio.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, resolvió: «(…) TUTELAR de manera transitoria los derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y dignidad humana del señor LUIS ALEXANDER SUCERQUIA, iniciando con la suspensión de los efectos del acto administrativo que ordenó su retiro del servicio activo; (…) ORDENAR a la JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL y la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL como mecanismo transitorio que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia procedan a dejar sin efectos la orden de retiro del servicio activo de LUIS ALEXANDER SUCERQUIA y en consecuencia reintegren al actor al servicio activo o de no ser posible atendiendo su estado de debilidad manifiesta en razón de su salud continúen cancelando su remuneración legal;

INDICARLE al señor LUIS ALEXANDER SUCERQUIA que deberá poner en conocimiento del juez Contencioso que resulte competente la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual cuenta con un término de cuatro meses que empezaron a correr a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo que dispuso su retiro del servicio activo, razón de lo cual el accionante deberá acudir a la jurisdicción contenciosa con la finalidad de discutir la legalidad del acto que dispuso su retiro.

Vale reiterar que en caso de no iniciar dicha acción judicial, los efectos de esta providencia se extinguirán dentro de dicho lapso ». La anterior, luego de estimar que « es procedente la tutela como medio de defensa transitorio de los derechos invocados por el actor, dado que el accionante hace parte de un grupo de especial protección constitucional por las disminuciones físicas que padece, que inclusive lo llevaron a ser calificado con un 51.44% de pérdida de capacidad laboral, y ante la ausencia de salario o pensión se pone en riesgo su mínimo vital y su derecho a una vida en condiciones dignas », para concluir, que « la decisión tomada por la JEFATURA DE DESARROLLO HUMANO DEL EJÉRCITO NACIONAL y la DIRECCIÓN DE PERSONAL (…), aunque enmarcada en la legalidad, no soporta el examen constitucional porque se enfrenta directamente a las prerrogativas contenidas en la Carta Política, además que evidente es que, de privilegiar normas inferiores, aquí se dejaría en latente estado de indefensión al señor LUIS ALEXANDER SUCERQUIA »; además, porque se pone en riesgo el derecho fundamental a la salud, con el retiro del accionante y la consecuente desafiliación del servicio de salud que le permita una plena recuperación de sus aptitudes físicas.

III. IMPUGNACIÓN No conforme con la anterior decisión, la Subdirección del Personal del Ejército Nacional la impugnó; argumentó que i) hubo vulneración del derecho de contradicción y defensa, por cuanto el auto de notificación de la admisión de la presente acción le fue notificado el día 16 de diciembre de 2014, fecha misma en que se profirió el fallo que se impugna; ii) el accionante fue desvinculado del Ejercito Nacional en virtud del D.1793 de 2000, art. 8° num. 4°, que consagra « el retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales », dentro de las cuales se encuentra « por condena judicial »; iii) la institución en cualquier momento, cuando se cumpla con alguna de las causales contenida en la citada disposición y con el lleno de los requisitos legales, debe proferir el acto administrativo que disponga la cesación de los soldados profesionales acorde con los valores, principios y derechos consagrados en la Constitución Política; iv) en el caso concreto, « el accionante pretende que se revoque el acto administrativo por CONDENA JUDICIAL, para que sea modificada por INVALIDEZ »; y v) de conformidad con el D. 4433 de 2004, art. 30, que consagra el « Reconocimiento y liquidación de la Pensión de Invalidez », cuando « mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales, se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al (…) (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán, derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensua l, lo que significa que para proceder a retirar a dicho personal por la causal INVALIDEZ, deben tener una calificación superior al 75% por parte del organismo médico laboral que determine su grado de invalidez ».

Respecto a la pensión de invalidez, advirtió que de conformidad con el D. 1157 del 24 de junio de 2014, cuando se determine al personal de soldados profesionales una disminución de la capacidad laboral igualo superior al (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los 3 meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el tesoro público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con unos porcentajes que allí se señalan; en esas condiciones, el accionante al encontrase con un derecho adquirido, tan solo le resta realizar los trámites administrativos pertinentes ante la Dirección De Prestaciones Sociales del Ejército Nacional y Grupo De Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, por cuanto no son excluyentes, el retiro por condena judicial y la pensión de invalidez, además uno de los requisitos para obtener el reconocimiento de ésta es “ estar retirado ”..

IV. CONSIDERACIONES El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa.

En el caso bajo estudio, el actor pretende por vía constitucional que se revoque el acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio por condena judicial, para que dicho retiro sea por el reconocimiento de la pensión de invalidez. No obstante, la Sala encuentra que no es procedente el amparo de los derechos fundamentales cuya protección se invoca, como quiera que no se advierte una efectiva vulneración de los mismos, pues no se encuentra probado en la documental aportada, que el accionante haya presentado ante las accionadas, solicitud del reconocimiento pensional por invalidez y además, porque lo que pretende con la presente acción es la revocatoria de un acto administrativo, cuando es sabido que este tipo de actos deben ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, gestión que tampoco se evidencia en el plenario.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la orden administrativa que dispuso el retiro del peticionario tuvo como fundamento del D. 1793/2000, art. 8° num. 4°, que consagra « el retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales », dentro de las cuales se encuentra « por condena judicial » resulta evidente que la desvinculación tuvo como fundamento disposiciones legales vigentes, sin que sea posible entrar a controvertir a través de esta acción constitucional los fundamentos que se tuvieron en cuesta para retiro del servicio del actor, pues para ello, se reitera debe acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En tal virtud, por el principio de subsidiariedad, en reiteradas ocasiones se ha precisado, que la acción de tutela no procede contra actos administrativos, pues no es un mecanismo paralelo o alternativo al que se pueda acudir dejando de lado las vías judiciales idóneas previstas para controvertirlos y hacer valer los derechos. Ahora, debe agregar la Sala que el amparo tampoco está llamado a prosperar ni siquiera como mecanismo transitorio, dado que no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable generado por el desconocimiento de derechos fundamentales, pues no es suficiente la simple manifestación para la prosperidad de la acción, sino que deben probarse los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda deducirse la existencia de un perjuicio irremediable que amerite su concesión. El incumplimiento de ese requisito conlleva al fracaso de la petición, ya que el juzgador carece de uno de los soportes básicos que establece la ley para el reclamo del mismo, el cual no puede suplirse por suposiciones o conjeturas.

Las anteriores consideraciones permiten concluir la improcedencia de la presente acción, razón por la cual se revocará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 3