CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 64479 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL2464-2016 Radicación n.º 64479 Acta 06 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por CLARA INÉS BÁEZ ROA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo el 16 de diciembre de 2015, dentro de la acción de tutela que instauró contra el MINISTERIO DE JUSTICIA y la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO.

I.

ANTECEDENTES La accionante instauró acción de tutela con fundamento en los siguientes hechos: Que desempeña el cargo de técnico administrativa en la planta global de la Superintendencia de Notariado y Registro desde hace 30 años aproximadamente; que su sustento económico deriva de su salario, tiene un hijo a cargo y es madre cabeza de familia; que el 28 de julio de 2015 se le notificó la resolución 8253 por medio de la cual se le retira del servicio a partir del 1º de noviembre de 2015 por reconocimiento de su pensión de vejez y le advirtió que «en todo caso el retiro ordenado se hará efectivo en la medida en que la administradora colombiana de pensiones incluye nómina de pensionados al referido funcionario».

Que el 18 de noviembre solicitó se le mantuviera en nómina hasta que Colpensiones iniciara el pago de la pensión de vejez, súplica que no atendieron bajo el argumento de que ya existía resolución de reconocimiento de la prestación; que el 20 de noviembre «acudió a las instalaciones de Colpensiones para notificarme de la resolución que resolvía una solicitud de prestación económica (…) indicando que se debía allegar el correspondiente retiro del servicio de la suscrita para efectos de ingresar en nómina al pensionado»; adujo que el 18 de noviembre siguiente «se reporta la nómina y liquidación de la suscrita en donde se indican los valores a cancelar por concepto de salarios y prestaciones a la fecha dineros que fueron girados a banco Sudameris y Comultrasan, dejando a la suscrita sin salario para el mes de noviembre, a la deriva en lo que corresponde a mi subsistencia y la de mi núcleo familiar desde mi desvinculación hasta que Colpensiones me incluya en la respectiva nómina de pensionados».

Que la resolución que la retiró del servicio es contraria «a la Constitución y a la ley en el entendido que está vulnerando la disposición que tiene todo servidor público de realizar su desvinculación de manera voluntaria al cargo o de la función pública de la misma forma como fue su voluntad ingresar a la misma». Por lo anterior pidió se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, primacía del derecho sustancial sobre el procedimental, dignidad humana, al trabajo «dentro de la función pública y a permanecer en ella», mínimo vital, igualdad y demás que se consideren vulnerados y en consecuencia se ordene a la accionada dejar «sin valor ni efecto los actos administrativos y se ordene el reintegro de la misma al cargo que venía desempeñando, y se ordenen la cancelación de los salarios y demás emolumentos dejados de cancelar al momento del reintegro».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 30 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo admitió la acción y ordenó notificar a la entidad accionada para que hiciera uso del derecho de defensa y ordenó vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Duitama, al Banco Sudameris y a Comultrasan «por estar involucrados estos despachos dentro del trámite controvertido en la presente».

La Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Duitama informó que evidentemente con la resolución 8253 de 28 de julio de 2015 se ordenó el retiro de la accionante a partir del 1º de noviembre de ese año; que ante la necesidad de personal, siguió prestando sus servicios en esa entidad; que el 12 de noviembre de 2015 solicitaron a la Superintendencia de Notariado y Registro postergar el retiro de la empleada porque no se habían ocupado las respectivas vacantes lo que impediría la normal prestación del servicio, sin que se les hubiera dado respuesta, razón por la cual se le impidió continuar trabajando hasta que se le incluyera en nómina.

El Ministerio de Justicia adujo que no vulneró derecho fundamental alguno porque no participó en ninguno de los hechos denunciados en la demanda, pues la Superintendencia de Notariado y la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Duitama son autónomas sin intervención de esa cartera. La Superintendencia de Notariado y Registro señaló que de acuerdo con la sentencia C-1037 de 2003 para dar por terminada la relación legal se requiere, además de la notificación del reconocimiento de la pensión, la inclusión en nómina de pensionados, con el objeto de garantizar la continuidad del salario y posterior mesada pensional del empleado; que el Gobierno Nacional reguló en el Decreto 2245 de 2012 el procedimiento para tal efecto, señalando los plazos y responsables a efecto de que no se presente solución de continuidad entre el retiro y la inclusión en nómina.

Que por resolución GNR 212203 de 11 de junio de 2014 Colpensiones le reconoció pensión de vejez a la actora y posteriormente con la GNR 349958 de 6 de octubre de 2014 resolvió el recurso de reposición y con la VPB 25896 el de apelación impetrado por ésta en las que resuelve la reliquidación de la prestación económica; en acto administrativo 8253 de 28 de julio de 2015 esa entidad comunicó a la funcionaria su retiro del servicio por la razón anotada; que cumplió oportunamente con el aviso a Colpensiones de la fecha de retiro de la trabajadora para su inclusión en nómina y evitar responsabilidades por doble pago si no acata el procedimiento respectivo, circunstancia que además es una causa de retiro del servicio como lo señala el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y 105 del 1950 de 1973; que la acción de tutela es de carácter residual o subsidiario y por tanto no procede ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable el cual en este caso no se advierte.

La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones adujo que la accionante no ha elevado petición a esa entidad para obtener su inclusión en nómina, teniendo en cuenta que el acto administrativo que reconoció la prestación económica condicionó el pago a que se allegara certificación del retiro como servidora pública; que como esta acción es de carácter subsidiario, la actora debe acudir a los mecanismos de defensa judicial previstos en la legislación ante la jurisdicción ordinaria laboral.

El Banco Sudameris informó que otorgó un crédito a la accionante por la modalidad de libranza por la suma de $6.000.000 que se desembolsó el 6 de julio de 2015; en cuanto al descuento de nómina del mes de noviembre de 2015 no ha sido trasladado a esa entidad; que no intervino en la desvinculación laboral de la actora ni en la inclusión en nómina de pensionados por lo que no le ha vulnerado derecho fundamental alguno. Por sentencia del 16 de diciembre de 2015 el Tribunal otorgó el amparo solicitado con fundamento en que «no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral con la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Duitama y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional por parte de Colpensiones, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos consagrados en los artículos 2º y 5º constitucionales»; más adelante agregó «el deber de incluir en la nómina a la accionante a quien se le ha reconocido la pensión, es un acto esencial para materializar el derecho al acceso a la pensión a través de su pago mensual y vitalicio, omisión que en el caso está a cargo de la Superintendencia de Notariado y Registro en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Duitama, genera vulneración de derechos fundamentales que se encuentran en cabeza del pensionado, tales como la seguridad social que adquiere la condición de fundamental tratándose de personas de la tercera edad y el derecho al mínimo vital (…)»; asimismo señaló que el retiro de la accionante «sin que ésta voluntariamente haya solicitado el retiro ni haberle garantizado que el salario que deja de devengar como resultado del retiro por parte del acto administrativo, tendrá un sustituto adecuado y eficaz en la pensión de vejez, es decir estar incluido en la nómina de pensionados, lo que tiene como resultado un atentado contra sus derechos fundamentales invocados y a la misma vida que puede afectarse si esta prestación social no se le proporciona en forma oportuna y adecuada para afrontar las vicisitudes de la vejez».

Por lo anteriormente expuesto ordenó a la Superintendencia de Notariado y Registro y a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Duitama «que en el término no mayor a cuarenta y ocho (48) horas contados desde la notificación de esta providencia, reintegre a la señora Clara Inés Báez Roa a su cargo de técnico administrativa 3124-16 que venía desempeñando en esa oficina pública», como consecuencia de lo anterior dispuso el pago del «salario y prestaciones dejados de devengar hasta tanto la interesada no haya ejercido sus derechos a retirarse voluntariamente del cargo y se incluya en nómina de pensionados, sin que pueda tener solución de continuidad alguna en su relación laboral (…)».

II. IMPUGNACIÓN La Superintendencia de Notariado y Registro impugnó por cuanto siguió el procedimiento establecido en el Decreto 2245 de 2012 para la inclusión en nómina de pensionados a la accionante y reiteró los argumentos que expuso al contestar la tutela, con base en lo cual solicita revocar la decisión y «en su lugar ordenar a Colpensiones que cumpla con los plazos y el procedimiento establecido en el Decreto 2245 de 2012, y en consecuencia la incluya de inmediato en nómina de pensionados y le pague retroactivamente su mesada pensional».

III. CONSIDERACIONES El artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, establece que toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previamente señalados.

En el presente asunto se pretende que por esta vía se ordene el reintegro de la accionante y el pago de salarios y demás emolumentos dejados de cancelar por cuanto fue retirada del servicio público sin que previamente fuera incluida en nómina de pensionados por parte de Colpensiones, para cuyo efecto aportó certificación de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Seccional Duitama y acta de entrega del cargo en los que consta que trabajó hasta el 19 de noviembre de 2015 en el cargo de técnico administrativo 3124-16 (folios 20 a 21) y copia de la Resolución 8253 de 28 de julio de 2015 (folios 22 a 24), certificado de Colpensiones en el que consta que no percibe pensión (folio 25), resolución VPB 25896 de 18 de marzo de 2015 en la que reliquida y ordena el pago de la pensión de vejez a Clara Inés Báez Roa (folios 27 a 30).

Es indiscutible que lo aquí controvertido implica la existencia de un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, y cuya competencia está atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dada la naturaleza de la petición como quiera que la acción de tutela no fue creada como medio para remplazar o sustituir procedimientos ordinarios existentes.

Por tanto, si en la presente acción se cuestiona la Resolución 8253 del 28 de julio de 2015, mediante la cual se ordenó la desvinculación de la accionante, su enervación debe ocurrir, como ya se dijo, ante la jurisdicción competente para decidir sobre dichos actos. Así las cosas, como la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para controvertir las decisiones adoptadas por la entidad accionada, se ratifica la improcedencia de la queja constitucional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, que consagró la acción de tutela, en principio, como procedimiento subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales, motivo suficiente para revocar la sentencia impugnada en cuanto ordenó el reintegro de la actora.

No obstante lo anterior, al advertir la Sala las circunstancias expuestas por la accionante en cuanto a que no recibe el ingreso que percibía como empleada y tampoco la mesada pensional pese a que ya le fue reconocida la pensión de vejez, y al hecho incontrovertido de que la Superintendencia de Notariado y Registro comunicó a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, el retiro de la actora mediante Resolución 8253 del 28 de julio de 2015 a partir del 1º de noviembre de esa misma anualidad, tal como consta a folio 80 del expediente, y dado que la omisión de incluir en nómina de pensionados corresponde a esta última entidad, se dispondrá tutelar el derecho fundamental a la seguridad social de Clara Inés Báez Roa y se ordenará a la administradora de pensiones que en el término de 48 horas la incluya en nómina de pensionados.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - MODIFICAR el fallo impugnado y en su lugar TUTELAR el derecho fundamental a la seguridad social de CLARA INÉS BÁEZ ROA. SEGUNDO.- ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que en el término de 48 horas incluya en nómina de pensionados a la accionante por las razones expresadas en precedencia. TERCERO.-NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

CUARTO. -REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 11