Radicación n.° 45746 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente STL245-2017 Radicación n° 45746 Acta 01 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la acción de tutela presentada a través de apoderado, por EMMA CECILIA DÍAZ ARENAS, contra la SALA DE CASACIÓN CIVIL de esta corporación y la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso ordinario de mayor cuantía, adelantado por la accionante y otros, contra Pilar Archila Gómez y Orlando Ricaurte Guerrero.

I.

ANTECEDENTES La accionante aspira al amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por las autoridades judiciales accionadas, al rechazar su petición dirigida a reclamar perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, como consecuencia de la incapacidad laboral, que le fue causada al ser sometida “ innecesariamente ” a una intervención quirúrgica, luego de que se le diagnosticara equivocadamente un cáncer de seno. En lo que interesa a la acción, para fundamentar su queja afirmó en síntesis, que en el mes de diciembre del año 1995, presentó una molestia en el seno derecho, razón por la cual se le practicó una mamografía; que la muestra para estudio “ histopatológico ”, fue remitida al consultorio de los médicos Pilar Archila Gómez y Orlando Ricaurte Guerrero, quienes rindieron informe “ anatomopatológico ” en el que determinaron la existencia de un “ carcinoma tubular y cribiforme ”; que con fundamento en dicho diagnóstico, el 16 de febrero de 1996, en la Clínica Palermo le fue realizada una cirugía que consistió en retirar los ganglios linfáticos de la axila, « que era el lugar en donde los tumores localizados, enviaban su semilla para localizarse en otras partes del cuerpo.

También se retiró cuadrante en donde estaba el tumor principal ». Que la muestra de los tejidos retirados fue enviada a patología para ser examinadas, y el laboratorio de dicha clínica no encontró el carcinoma diagnosticado por los prenombrados médicos, por lo que se dispuso remitir dichos exámenes al Instituto Nacional de Cancerología, a fin de tener un tercer diagnóstico; que allí se encontró que lo que presentaba era un “ fibroadenoma ”, tal como lo había determinado la Clínica Palermo; y que como consecuencia de la intervención, debió tener cuidados especiales y fue remitida a fisiatría porque perdió movilidad en ese brazo.

Que en razón a ello, adelantó proceso ordinario y el juez que conoció del asunto, esto es, el treinta y cuatro civil del circuito de Bogotá declaró a los demandados, « solidariamente responsables de los perjuicios extrapatrimoniales reclamados en la demanda y negó los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, señalando que la parte actora no demostró que hubiese recibido menos ingresos luego de ocurridos los hechos de la demanda »; que tal determinación fue apelada por ambas partes, y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad, « en el sentido de rechazar la pretensión de reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, pero con fundamento distinto al del a quo, pues concluyó que el informe de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en el cual se cuantificó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral en el 10,27%, incurrió en error grave, por lo cual declaró probada la objeción formulada (…) ».

Agregó, que contra esa decisión interpuso recurso de casación, pero la Sala de Casación Civil lo rechazó, mediante sentencia del 15 de junio de 2016, « indicando que no se había probado el error de hecho endilgado al fallo », la cual fue objeto de dos salvamentos de voto. Finalmente, tras emitir varias apreciaciones respecto del dictamen pericial que en su sentir acredita los perjuicios materiales sufridos, y de referirse al valor probatorio del mismo explicado en los salvamentos de voto, que en su criterio fueron desconocidos en el fallo proferido por la Sala de Casación Civil, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual asegura fue trasgredido con las citadas providencias.

Por auto del 15 de diciembre de 2016, esta Sala admitió la acción de tutela, vinculó a los arriba citados, ordenó notificar a los accionados y a los vinculados para que ejercieran su derecho de defensa. En cumplimiento de lo ordenado, la secretaría de esta Sala, libró los telegramas que militan a folios 3 a 17 del cuaderno de la Corte, verificándose que todas las partes quedaran debidamente notificadas.

Dentro del término otorgado, el tribunal accionado se remitió a los considerandos esbozados en la sentencia dictada por esa colegiatura en segunda instancia. La Sala de Casación Civil de esta corporación, se limitó a allegar copia del fallo proferido el 15 de junio de 2016, mediante la cual resolvió no casar la sentencia dictada por el tribunal superior de Bogotá el 30 de agosto de 2012.

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, por conducto de su secretario principal, tras referirse al trámite adelantado por dicha Junta, en relación con el caso de la aquí accionante, solicitó ser desvinculada del presente trámite, en razón a que en ningún momento se han vulnerado sus derechos fundamentales, pues los procedimientos llevados a cabo se ajustaron a las disposiciones legales vigentes.

El vinculado Orlando Ricaurte Guerrero por conducto de apoderado, manifestó en síntesis, que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional; que en el presente caso se cumplieron todas las garantías; que las discrepancias sobre la valoración de la prueba pericial al interior de la Sala Civil, se resolvieron como es debido.

Los demás notificados de la presente acción guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás, que la acción constitucional se instituyó, en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

Atendiendo los principios de la cosa juzgada y de autonomía judicial, esta Sala ha mantenido el criterio de la improcedencia de la tutela contra providencias o sentencias judiciales, salvo que con las actuaciones u omisiones de los jueces, resulten violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales, criterio que se hace relevante en tratándose de la interpretación de normas o valoración de pruebas, en donde se pone de manifiesto el principio de la autonomía de los jueces, consagrado en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política.

En el presente asunto, el extremo accionante cuestiona las decisiones judiciales proferidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, y la de Casación Civil de esta corporación, por haber declarado probada una objeción grave, contra la prueba pericial rendida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá. Revisada por esta Sala la sentencia dictada por la homóloga Civil el 15 de junio de 2016, que fue la que definió el asunto, se advierte que resolvió no casar la sentencia de segunda instancia proferida por el tribunal accionado, y para llegar a tal determinación razonó de la siguiente manera: (…) Dentro de los contornos de la única acusación propuesta con arreglo a la primera de las causales establecidas en el artículo 368 del CPC, por violación indirecta de la ley sustantiva, se imputaron al fallo controvertido yerros de facto y de jure en la valoración del dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez Regional de Bogotá, que certificó la pérdida de la capacidad laboral de la señora EMMA DÍAZ en un 10.27%.

Al respecto sea necesario recordar, que en principio, una de las exigencias del recurso extraordinario de casación impone que, sobre una misma prueba no se puede denunciar al tiempo las dos variables de la senda indirecta fundamentadas en los desatinos planteados en la demanda objeto de estudio. Por ello, resulta incompatible esgrimir simultáneamente, con relación a un idéntico medio de convicción, ambas especies de error, dado que en virtud del principio lógico de contradicción, una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

Haciendo abstracción de la posible descrita deficiencia de técnica alegada por el opositor, y, a pesar de que, es de hacer notar, la prueba pericial controvertida, en el marco de cada uno de los errores formulados, fue cuestionada por aspectos diferentes del mismo medio y además fundarse en razones distintas, que hacían viable la acusación, de todos modos, el embate está abocado al fracaso, como pasa a exponerse.

En razón de los postulados que inspiran la evaluación fáctica en los diversos grados, cuando la imputación formulada al fallo sea por la comisión de un yerro de facto -causal 1ª, vía indirecta- su demostración presupone, entre otras exigencias, que la deducción probatoria cuestionada resulte manifiestamente contraria al contenido objetivo de la prueba, lo cual comporta que sólo se estructurará el error en la medida en que sea tan notorio que a simple vista se manifieste, sin mayores elucubraciones y ejercicios dialécticos.

En definitiva, no basta plantear una lectura distinta a la del sentenciador, aun cuando pudiera también ser admisible, de pronto válido como alegato de instancia, pero no como pieza idónea en este escenario extraordinario. (…) Para el recurrente, el yerro de facto consistió básicamente en que el Tribunal analizó aisladamente el dictamen junto a su aclaración y complementación, emanado de la entidad adscrita al Ministerio de la Protección Social, esto es sin tener en cuenta el Manual adoptado por el Decreto 917 de 1999 “con base en el cual se expiden” los criterios de integralidad, calificación de gravedad, clasificación de las discapacidades y en general todas las categorías que debe tener en cuenta la Junta Regional enunciada.

(…), la paciente se sometió a una operación en la que retiraron los ganglios linfáticos de la axila derecha, extrayendo, a más del presunto tumor toda la zona que lo rodeaba. No obstante, los autos dan cuenta de otros dos informes post quirúrgicos que advirtieron la inexistencia de células cancerígenas, estableciendo que la convocante padecía de Fibroadenoma.

Así lo expusieron la Clínica Palermo en el documento de 16 de febrero de 1996 y el Instituto Nacional de Cancerología; estos últimos validados posteriormente mediante la auditoría médica realizada el 11 de enero de 2000. (Folios 26-28). La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá presentó el correspondiente dictamen con miras a precisar el grado de incapacidad sufrida por la accionante, luego de someterse a la intervención quirúrgica motivada en las incorrectas actuaciones médicas determinadas por el “diagnóstico histopatológico” de los demandados al realizar la descripción microscópica de los tejidos mamarios.

Al efecto, como se dijo en precedencia, la incapacidad se estimó en un 10.27%, y al no aceptarla el Tribunal y declarar próspera la objeción por error grave, encuentra la Sala que, dada la estructura de la contradicción que la ley ha previsto para el dictamen pericial, esa decisión, per se, no configura el yerro denunciado, pues concierne solo al Juez sopesar la experticia en los casos en que su producción haya seguido la regulación legal, sin que ello signifique, desde luego, que la actividad de juzgamiento quede sometida a la obligación de aceptar el concepto tal y como fue presentado, porque el auxilio que presta el concurso de los peritos no lo ata inexorablemente, solo coadyuva la función del operador judicial.

(…) El Juez, al observar las conclusiones del dictamen, deberá comprender el tema probatorio, primero, desde el perfil científico que lo identifica y distingue y luego interiorizarlo, arropándolo con el manto jurídico y las consecuentes derivaciones, que provocará la sentencia, sin olvidar y sobres ello se reitera, que la potencial relevancia de la prueba científica para esclarecer el hecho o para establecer la convicción sobre la verdad del hecho, no es desde luego absoluta.

(…) El examen de la prueba pericial, en línea de principio, es entonces intocable en el marco de este escenario excepcional, pues compete al Juez y solo a él dentro de los límites de su soberanía, analizarla sin estar sujeto a ningún valor o tarifa preestablecida. Es él quien cuenta con la suficiente formación para desecharla y por ende apartarse de sus conclusiones o darle el mérito total o parcial que encuentre más ajustado al caso.

Por ende, se torna en una exigencia sine que non que debe ofrecer todo dictamen pericial para que pueda admitirse como prueba de los hechos que analiza, la debida y adecuada fundamentación; “y compete al juzgador apreciar con libertad esa condición, dentro de la autonomía que le es propia”. (…) El estudio de la contradicción de la prueba por error grave se justifica, además, en aquellos casos en que aparezca con notoriedad que el perito no aplicó su propio discernimiento, omitió o utilizó reglas distintas del conocimiento, no vio, supuso o cercenó la materia del dictamen.

Ninguna de las situaciones mencionadas que pueda abrir paso a la objeción por error grave se adecuan a lo dicho por el Tribunal al desestimarlo, puesto que, cual lo expusiera en su discurso argumentativo, “no se observa un soporte probatorio a partir de los cuales se pueda llegar a las conclusiones asumidas”, ni un análisis de la historia clínica, pese a que se dice hacerlo, menos una explicación suficiente sobre el modo en que fue valorada.

De donde concluyó, que « no obstante el riesgo implícito a este tipo de praxis profesional, en las condiciones probatorias que se estudiaron, resulta patente que lo que la recurrente trae a colación en el cargo es una apreciación distinta de la situación fáctica de la que dan cuentan los medios de convicción valorados por el Tribunal; y aunque pudiera tildarse de juiciosa -que no lo es-, lo cierto es que antes que mostrar una tergiversación de la materialidad de los mismos busca imponer su visión de los hechos litigados dándole su propia inteligencia a la prueba pericial, procurando desvirtuar la objeción por error grave, declarada próspera en la sentencia enjuiciada.

Por consiguiente, nada hay que censurarle al funcionario de segunda instancia cuanto hace a la evaluación que hizo del medio de convicción y que lo llevó a denegar la pretensión indemnizatoria por lucro cesante ». Así mismo consideró, que « el segundo aspecto de la acusación, lo hizo consistir el casacionista en errores de derecho porque, dijo, el Tribunal ignoró los criterios establecidos por el artículo 241 del CPC relacionados con la competencia de los peritos, además que la falta de claridad del dictamen, debía conducirlo a solicitar su aclaración pero no a dar por acreditada la objeción por error grave.

Si la denuncia se traza por la misma senda que se escogió -la indirecta- fundada en yerros de derecho, útil es recordar que para que se configure, el desatino debe referirse a la aplicación de las normas legales que regulan la aducción, pertinencia o eficacia de la prueba. Expuesto en otros términos, el desacierto se ubica es en el pensamiento probatorio del juzgador.

Y finalmente agregó, que « aunque parece olvidarlo el recurrente, la prueba sí fue objeto de aclaración y complementación (folios 368-369), pero la misma se mostró insuficiente para disipar las inquietudes y vaguedades que advirtió la sentencia, declarando, por estructurarse además sobre “bases equivocadas”, probada la objeción por error grave.

Por último, conviene recordar a propósito de los dictámenes emitidos por las Juntas de Calificación de Invalidez -no constitutivos de actos administrativos como manifestaciones de la voluntad de la autoridad- según lo señalaba el Decreto 2463 de 2001 y lo ratificó posteriormente el Decreto 1352 de 2003 (Parágrafo Art. 40)- que las desavenencias originadas en los mismos se desatarán por la jurisdicción del trabajo, conforme lo ordena el artículo 44 de la última de las reglamentaciones citadas ».

En efecto, de los argumentos esbozados por la Sala de Casación accionada, no se advierte que haya sido una decisión caprichosa e inconsulta, por el contrario, se observa que como juez ordinario, actuó dentro del marco de la autonomía e independencia que le es otorgada por la Constitución y la ley, con base en las pruebas, el ordenamiento jurídico aplicable al caso, la jurisprudencia y la realidad procesal; pronunciamiento del cual bien puede discrepar la actora, pero no por ello constituye vía de hecho susceptible de ser amparada por este medio constitucional; en tales condiciones, no puede predicarse que el análisis realizado, haya desconocido los derechos fundamentales invocados por la accionante.

De manera tal, que con independencia de que se compartan o no las consideraciones esgrimidas por las autoridades accionadas, lo cierto es que sus decisiones consultan las reglas mínimas de razonabilidad jurídica, y obran dentro de su órbita jurisdiccional y según el procedimiento, lo que impide al juez de tutela interferir, invocando una mejor interpretación del asunto, sin que por lo expuesto se encuentren vulnerados los derechos fundamentales invocados.

Y es que el propósito de la acción de tutela, no es el de promover nuevos procesos sustitutos de los ordinarios, menos crear instancias adicionales a las ya existentes, ni pretender modificar decisiones que se consideren desfavorables. Su única finalidad, como ya se dijo, se encuentra determinada en el artículo 86 de la Constitución, que no es otra que la de proteger en forma inmediata los derechos fundamentales.

Refulge entonces, que lo pretendido por la quejosa es reabrir un debate, cuando este escenario no es una instancia adicional, a la cual puedan acudir los administrados a efectos de definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos probatorios, es la más acertada o la más correcta, habida cuenta que no basta con poner en una balanza las consideraciones judiciales, y en contrapeso las del sujeto procesal inconforme, fundamentadas en una inteligencia o un mérito demostrativo, diferente al del operador judicial, ya que esa desavenencia sobre el enfoque dado, no es suficiente para quebrar el sentido del fallo.

Las consideraciones expuestas en precedencia, permiten concluir la improcedencia de la acción, razón por la cual se denegará el amparo. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - NEGAR la tutela impetrada por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados, en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si no fuere impugnada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13