Radicación n.° 71167 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente STL2439-2017 Radicación n.° 71167 Acta 5 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por Lucila ferrería de Velásquez, quien actúa como agente oficioso de ALFONSO VELÁSQUEZ FERREIRA contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA el 14 de diciembre de 2016, dentro de la acción de tutela promovida por el recurrente contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR y el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. I.

ANTECEDENTES Lucila Ferreira de Velásquez, actuando como agente oficioso de Alfonso Velásquez Ferreira, interpuso la presente acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y al debido proceso. Para el efecto manifestó que el actor estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el año 1999 hasta marzo de 2008, momento en que solicitó su retiro.

Relató que el 27 de noviembre de 2008 le fue practicada Junta Médico Laboral, la que arrojó una pérdida de capacidad laboral del 41.23%, sin embargo, dada la inconformidad con tal valoración, solicitó que se convocara a Tribunal Médico Laboral, el que fijó su disminución en un 45.26%, sin tener en cuenta sus problemas psiquiátricos. Adujo que en atención a la progresión de sus padecimientos, interpuso acción de tutela ante la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, quien ordenó al Ejército Nacional prestar los servicios de salud necesarios.

Informó que a partir del año 2010 inició tratamiento psiquiátrico, y se determinó que padece stress postraumático con sicosis asociados, trastorno depresivo mayor recurrente, alteración del ánimo y del pensamiento, los que se han incrementado, al punto que en la actualidad se encuentra hospitalizado. Finalmente agregó que ni « en la Junta Medico Laboral ni en el Tribunal Medico Laboral, se valoró a mi hijo por Psiquiatría, a pesar que en el recurso de convocatorio(sic) se solicitó la valoración pero no fue tenida en cuenta por parte de los integrantes del mencionado tribunal…».

Por lo anterior, reclama al Juez constitucional el amparo de los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, que se ordene al Ejército Nacional - Dirección de Sanidad Miliar que convoque a una Junta Medico Laboral para realizar una nueva valoración, en la que se determine su estado de salud, a fin de recalificar la pérdida de capacidad laboral y «aplicar las consecuencias jurídica que se derivan de dicho resultado como lo es la pensión de invalidez».

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 6 de diciembre de 2016, el a quo admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte accionada, con el fin de que ejerciera los derechos de defensa y contradicción. Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2016, negó el amparó los derechos invocados por el tutelante.

Para arribar a la citada decisión, el Tribunal rememoró lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T-643 de 2014, a partir de la cual expuso que desde la segunda valoración practicada, que lo fue el 28 de septiembre de 2009, y la fecha de presentación de la acción de amparo, transcurrieron más de siete años, lo que desconoce el principio de inmediatez.

Agregó que no se advertía alguna situación especial que imposibilitara reclamar la protección de los derechos presuntamente conculcados; y que tampoco obraba petición alguna elevada a la accionada tendiente a obtener una nueva valoración. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte accionante la impugnó. Como soporte de su disenso expuso que solo hasta el año 2011 obtuvo la protección de su derecho a la salud; que ha solicitado de manera insistente una nueva valoración; y que en el asunto, en atención a la progresividad de las lesiones, debía aplicarse lo dicho por la Corte Constitucional en diferentes acciones de tutela.

CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En materia de derechos a la seguridad social y la salud, esta Sala ha resaltado que la acción de tutela es viable cuando quiera que con la actuación u omisión de los encargados de prestar asistencia médica, se ponga en riesgo al individuo o se menoscabe su dignidad humana, toda vez que de conformidad con lo establecido en la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable de todos los habitantes, y ello mismo se predica de la salud.

Tratándose de ex miembros de la Fuerza Pública que durante el tiempo de prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctimas de acciones bélicas o, en general, afrontaron eventos que afectaron su estado de salud, que les generaron secuelas y limitaciones irreversibles, esta Corte ha reiterado que existe en cabeza del Estado un especial deber de solidaridad y protección de tales ciudadanos, quienes ingresaron al servicio de la Fuerza Pública en óptimas condiciones, pero al momento de su retiro presentaron un serio detrimento, que limita de manera considerable sus condiciones de vida y su capacidad para procurarse el propio sustento y el de sus familias.

Por consiguiente se ha venido sosteniendo con reiterada insistencia que la práctica del examen médico de retiro, así como la realización de la Junta Médico Laboral de quienes han laborado como miembros de la Fuerza Pública es una obligación en cabeza de la institución accionada que debe efectuarlas, pues lo cierto es que la verificación del estado de salud, al momento de la desvinculación, debe realizarse de manera imperativa por el Estado, tal como lo establece el artículo 33 del Decreto 1796 de 2000.

Sobre el particular en sentencia STL4626-2014, se dijo: Esta Sala advierte que se negará la impugnación solicitada, para en su lugar mantener el amparo constitucional concedido al señor Molina Beleño, por las siguientes razones. (…) Sobre el asunto, en un caso de similares características, esta Sala de Casación mediante sentencia CSJ STL, 26 jun. 2012, rad. 39075, reiterada por decisión CSJ STL3800-2014, reflexionó lo siguiente: 1.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, el examen médico de retiro constituye una medida de obligatorio cumplimiento para la entidad accionada, que debe ser cumplida aún si el interesado no se presenta en la fecha en la cual es citado para tal efecto. En ese sentido, la norma dispone que “[e]l examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos.

Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. (…) Y es que la importancia de la evaluación médica establecida en el Decreto 1796 de 2000, radica en la garantía que se le brinda a quien se retira del servicio, para reingresar a la vida civil en iguales condiciones de salud con las que llegó a la Institución o, en caso contrario, establecer la naturaleza y origen de la afección, y determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria o farmacéutica requerida para su tratamiento o, si es del caso, reconocer los derechos prestacionales a que haya lugar.

Ahora bien, en el presente asunto, conforme a lo afirmado por el quejoso, a este se le practicó Junta Medica Laboral y, en atención a su inconformidad, se realizó Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sin embargo aduce que para establecer la pérdida de su capacidad laboral no se tuvo en cuenta su patología psiquiátrica.

Luego, la queja constitucional que se plantea en este caso, se dirige a determinar si es procedente que por vía de la acción de tutela, se ordene la convocatoria a una nueva junta médico laboral. Sin embargo, no es posible acceder en esta sede a lo pretendido, por cuanto el accionante fue sometido a la valoración médica laboral y, en ese sentido, se le respetó el debido proceso, cosa distinta es que aquél estime que el dictamen que da cuenta de su incapacidad en los términos allí consignados, no le favorezca o no llene sus expectativas, caso en el cual, debió acudir a la autoridad judicial competente para que a través de los mecanismos que el legislador ha dispuesto como los idóneos para la defensa de los derechos de rango legal, sea ella quien determine la viabilidad de las pretensiones como las que por esta vía propone.

Efectivamente, el mecanismo judicial adecuado para definir la controversia legal que plantea es la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que puede solicitar y controvertir pruebas, así como desvirtuar los argumentos de la contraparte con plena observancia del debido proceso, como así lo establece el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000:

ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. (Subraya fuera de texto) Así las cosas, en cumplimiento al numeral 2 del artículo 6° del decreto 2591 de 1991 que contempla entre las causales de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, debe predicarse la denegación del amparo deprecado; además, de ninguna manera es permisible el aprovechamiento de la acción constitucional como instrumento jurídico para subsanar deficiencias que dieron lugar a consecuencias contrarias a sus intereses, al no haber hecho uso de los medios de defensa diseñados para controvertir aquella actuación. Lo anterior, se acompasa con el criterio que sobre esta materia expuso la Sala en sentencia STL729-2015, rad. 57407 y STL5352-2014, 30 abril de 2014, rad. 53507: De manera que, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con la que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida.

Observa la Sala que en este asunto el accionante, si así lo considera, puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para formular allí sus inconformidades respecto de las decisiones de primera y segunda instancia tomadas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía, a efectos de que sea el juez natural quien defina sobre tal discrepancia, esto es, sobre la calificación del origen de sus padecimientos, así como el porcentaje de disminución de capacidad laboral, pues tal litigio no puede resolverse en sede constitucional, y por lo tanto no es viable dispensar la vía idónea.

Suficientes resultan entonces los anteriores razonamientos, para confirmar la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA el 14 de diciembre de 2016.

SEGUNDO: COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 4